山东省**四有限公司与山东省建**限责任公司、山东吞**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东省**四有限公司与被告山东省建**限责任公司（以下简称建**团）、山东吞**有限公司（以下简称吞**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东省**四有限公司的委托代理人姜文钢、孙**，被告建**团的委托代理人赵**，被告吞**司的委托代理人呼士广、雷**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告山东省**四有限公司诉称，2009年12月5日，建**团与吞**司签订《建设工程施工合同》，约定由建**团施工吞**司开发建设的垦利银座城工程，工程地点位于东营市垦利县，施工合同对合同价款、竣工结算及工程款的支付均作了明确约定。随后，建**团将涉案工程分包给原告，原告按约履行合同，涉案工程已经竣工并交付使用。在工程施工过程中，两被告累计支付工程款24114235.00元，尚欠15756325.21元至今未付。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，请求判令：1、两被告支付原告工程款15756325.21元，并承担逾期付款违约责任。2、两被告承担本案诉讼费用、保全费、鉴定费等费用。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令两被告支付原告工程款8516812.73元，并承担逾期付款利息（计算方式为：以欠付的工程款金额为基数按照同期银行贷款利率自工程竣工日2011年4月10日起计算至判决生效之日）。

被告辩称

被**集团答辩称，其未支付剩余款项给原告的原因在于吞达公司未将剩余款项支付给建**团。

被告吞**司答辩称，一、吞**司与原告没有直接的合同关系，原告称吞**司违约无法律与合同依据。二、原告系根据最**法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》的有关规定直接要求答辩人支付工程款，但吞**司依法只在欠付工程款范围内对原告承担责任。且两被告还未对涉案工程进行审计结算。故双方结算后吞**司如果不欠付工程款，对原告就不应承担支付工程款的责任。三、原告系分包被**集团的工程，其在施工期间存在延误工期，造成建**团严重违约，在两被告签订补充协议后，原告仍然严重延误工期，因此，原告应当对其造成的建**团公司的违约责任负责，吞**司依法追究相关公司的责任。

庭审过程中，原告为支持其主张提交以下证据：

证据一、2009年12月5日被**集团与被**公司签订的建设工程施工合同。拟证明：在2009年12月5日两被告签订施工合同，约定由被**集团施工垦利银座商场工程，合同对价款、竣工结算以及工程款的支付均作了明确约定。

证据二、原告与被**集团签订的建设工程施工合同。拟证明：原告作为实际施工人，施工完成涉案工程。

证据三、竣工验收记录3份。拟证明：涉案工程A座于2010年11月1日竣工，B座于2011年3月20日竣工，C座于2011年4月10日竣工。

证据四、结算书。拟证明：经原告与建**团确认，原告施工的涉案工程合计工程造价为39870560.21元。

证据五、邮件查询回单。拟证明：原告与建**团确认工程造价后建**团已向吞**司邮寄竣工结算书，吞**司于2012年2月28日签收，至今未提出异议。

证据六、图纸一宗。拟证明：原告施工涉案工程的施工内容。

证据七、签证及工作联系单一宗。拟证明：在原告施工过程中变更增加工程内容，原告无工期延误的事实，原告与被告吞**司在往来的函件中均对工期进行了相关的确认。

证据八、原告制作的垦利银座工程施工进度表。

证据九、三份塔吊基础附图。

证据十、五张砖墙构造柱平面图。

证据八、九、十均作为鉴定资料提交。

证据十一、11-1、混凝土供货合同一份。11-2、原告在施工现场拍摄的照片四张，拟证明：混凝土供货合同中未约定由混凝土公司提供泵送，原告在施工过程中是由自有设备泵送施工混凝土，应执行定额计取泵送费。

证据十二、12-1、原告在施工现场拍摄的照片三张。12-2、质量检测站检测报告两份。拟证明：原告在施工过程中架子搭设是从-3米开始搭设。4月份搭设架子，6月份进行填土，当时质检站进行了检测。

证据十三、2010年5月8日建**团与吞**司签订的建设工程施工合同。拟证明：1、合同约定的价款为4700万元，2、合同约定的竣工日期为2010年11月30日。

证据十四、会议纪要一宗。拟证明：在项目施工过程中吞**司的现场负责人、工作人员、被**公司委托的监理工作人员及原告方现场施工人员多次召开各种会议协调相关施工事宜这一事实。同时能够证明在原告提交的工程签证单、工作联系单中签字的相关人员均系吞**司工作人员。

证据十五、2010年11月2日由吞**司作为建设单位签字，由商场的使用人在商场使用方处签字，由原告的工作人员在施工方处签字的工作联系单一份。拟证明：涉案工程已经按照合同约定完成施工任务，并已交付最终的实际使用人银座商城使用。

被**集团质证认为，对证据一至证据七、证据十三、证据十四、证据十五的真实性和证明目的均无异议。证据四、五能够证实在2012年2月28日吞**司签收了建**团的结算书并且至今未提出异议，应视为吞**司认可建**团提出的结算书。被**集团未对原告提交的证据八至证据十二提交质证意见。

被告吞**司质证认为，对原告提交的证据一的真实性无异议，但只能证明两被告之间的合同权利义务关系，被告吞**司是涉案工程的建设方，与原告没有直接合同关系。

对证据二，被告吞达公司不清楚，但认可原告是涉案工程的实际施工人。

对证据三的真实性无异议。

对证据四不认可，从未收到原告邮寄的结算书。

对证据五，回单证实不是涉案工程的承包方寄出的。

对证据六，提供施工图纸，鉴定应以此为准。

对证据七，只认可三方签字盖章的部分，对其他部分不认可。对证明目的不认可，对工期延误的事实在原告提交的证据工作联系单、竣工验收结算表以及合同约定中也有体现，可以明确证明延误工期的事实和时间。

对证据九、证据十的真实性均无异议。

对证据十一、证据十二的真实性和证明目的均不认可。对11-1、混凝土供货合同的真实性无法确定，对照片不予认可，看不出是从施工现场拍摄的，也看不出原告主张的从-3米开始搭设。

对证据十三的证明目的有异议，合同明确约定合同价款以最终结算为准。且该证据是逾期提交的。

对证据十四的真实性及证明目的均不认可。徐**没有权利代表公司签工作联系单，因为该签字很明确应当核实后报雷**总经理审批，联系单没有雷**总经理的签字。

对证据十五，该工作联系单无被告吞**司领导签字，且商场使用方签字人员身份不明，同时工程完工不仅以土建施工完成为准，工程基础资料应与工程进度同步进行，A座最终竣工时间应以竣工备案表时间为准。

被告吞**司提交以下证据：

证据一、两被告之间签订的建设工程施工合同（同原告提交证据一）。拟证明：涉案工程是两被告之间签订的，应由两被告对涉案工程进行结算。

证据二、补充协议及对东营银座商城垦利店合同的修改说明各一份。作为建设施工合同的补充，拟证明两被告之间的合同关系。

证据三、由山东金**有限公司对垦利银座商城A、B、C座工程出具的报告书。拟证明：工程预算价格为31027917.32元。

证据四、提交图纸一宗，证明被告建**团所干的工程量。

证据五、涉案工程的技术资料一宗，作为司法审计的依据。

证据六、2009年8月28日由垦利县人民政府、东营**限公司、吞**司三方签订的合同书复印件一份，拟证明：合同第4条第2款约定该项目在施工过程中建设噪音、污染排污费免收。

原告质证认为，对证据一的真实性均没有异议，但原告系该工程的实际施工人，对此被告吞**司亦予以认可。

对证据二、证据五的真实性、证明目的均没有异议。

对证据三的真实性有异议，该报告书没有委托单位，也没有原告、被**集团的参与，且系预算报告，而本案的涉案工程早已竣工验收交付使用，应当由涉案三方办理工程的结算，并且原告与建**团认可并向吞**司邮寄的结算报告与该报告差额巨大，应以建**团向吞**司邮寄的结算报告为准。

对证据四的真实性无异议。

对证据六的真实性有异议，该证据系复印件，原告不是合同当事人，对合同不清楚，不予认可。

被**集团质证认为，对证据一的真实性及证明目的均无异议。

对证据二、证据四的真实性无异议。

对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议，理由：1、对审计机构的资质和经营范围存在疑问；2、该报告没有写明委托人和审计的依据，3、该报告是一个预算报告，而且作出时间是2013年4月21日，工程已经竣工2年，对已竣工的工程作出预算报告是虚假的。

被**集团对证据五、证据六未发表质证意见。

被**集团庭审中未提交证据。

根据原告申请，本院到东营市建筑设计院调取了暖通图纸一宗共13页，原告山东省**四有限公司、被**集团质证认为，对该图纸的真实性无异议。被告吞**司未发表对该图纸的质证意见。

经三方当事人申请，本院依法委托山东鼎元**有限公司对涉案工程进行了司法审计，审计结果为银座商城（垦利店）工程造价为31934931.32元。原告提交的签证部分（签证手续不完善）工程造价为497030.41元。

原告质证认为，对鉴定报告的真实性无异议，1、审计报告第一册的第六页列入争议项目的土建、安装、签证部分以及二次搬运费、工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险合计金额497030.41元，应当计入工程总造价。对于签证部分，根据原告提交的签证及工作联系单记载，签证中有建设单位委托的监理单位确认或者有建设单位的工作人员确认，签证单能够证实原告施工内容的真实性，应当计取。对于建设单位提出完善其他手续的要求，不能成为对抗确认原告工程发生变更并已实际发生工程量的理由，因此对实际发生的工程量应当计入工程总造价。对于二次搬运费、工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险是根据国家法定的定额标准和取费标准，以一定的费率计算确定的，在鉴定报告第一册的第9页建筑工程费用表中明确记载二次搬运费为措施费项下第二条的第5项取费。工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险分别是第5项规费第一、四、五项的取费，均是法定的以一定的费率标准所计算确定的计取款项，也均应计入工程总造价中。合计金额为审计报告所单列的497030.41元。2、在审计报告的第二册后半部分，关于银座商城垦利店A座A区四层停工损失的工作联系单这一部分的金额合计为199086元，记载的内容是因被告吞达公司的原因导致工程自2010年6月4日停工直至本联系单确认的2010年6月23日复工，即20天。根据联系单所统计的材料租赁费、人工费以及机械租赁费计算本次停工给原告造成的直接损失为199086元。该部分损失应当计入工程总造价。

被**集团质证认为，同意原告的质证意见。

被告吞**司质证认为，对鉴定报告的真实性无异议。对原告所说的签证不完善部分工程价款497030.41元，其中二次搬运费是因施工场外场地狭小发生的搬运费，涉案工程不存在此类问题，工程排污费是由被告吞**司负责协调并缴纳的，与施工单位无关，住房公积金、危险作业意外伤害保险费用应以实际发生为准。原告主张的停工损失吞**司不予认可。

对以上证据本院审查认为，两被告对原告提交的证据一、证据二、证据三、证据七中三方签字盖章的部分、证据九、证据十、证据十三、证据十四的真实性均无异议，原告、被**集团对被告吞**司提交的证据一、证据二、证据四、证据五的真实性均无异议，原告、被**集团对本院调取的暖通图纸均无异议，被告吞**司在法定期限内未提交质证意见，各方当事人对本院依法委托山东鼎元**有限公司对涉案工程审计作出的鉴定报告的真实性均无异议，上述证据内容客观真实，证据来源合法，与本案待证事实有关联，其证据效力依法予以认定。原告提交的证据四、证据五、证据六、证据七中的未有三方签字盖章的部分、证据十一、证据十二被告吞**司对其真实性有异议，被告吞**司提交的证据三、证据六原告对其真实性有异议，以上证据本院将结合本案案情和其他证据综合认定。

本院查明

根据本院审查采信的前述证据，确认如下事实：

2009年12月5日，建**团与吞**司签订《建设工程施工合同》，约定由建**团施工吞**司开发建设的垦利银座商城工程，合同专用条款第23.2条约定合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：工程造价按《山东省建筑工程消耗量定额（2003）》、工程施工过程中材料参照《东营市当月造价信息》，当月造价信息不明确或不包含材料参照《2008年东营市价目表》，结算标准执行山东省2008年取费标准，工程类别按照单位工程实际类别执行，人工单价土建、安装、装饰按38元／工日计算。模板周转次数定为三次。另外，承包方让利税前造价的4%给发包方（发包人所供材料、设备及定价材料，发包人分包的项目不在让利范围内）。23.3条约定，双方约定合同价款的其他调整因素：无。38条约定，工程发包人不同意承包人分包。47.1条约定，工程结算时图纸以外的工程量增加必须经发包人总经理签字并加盖公司公章方可生效。后建**团将涉案工程转包给原告，并签订建设工程施工合同，合同约定，由原告对被告建**团从发包人吞**司处承包的垦利银座商城工程进行施工，分包工程承包范围：A座四层，B座六层，C座六层，总建筑面积36301平方米；分包合同价为35000000.00元（以承包人与发包人最终审计结果为准）；定于2010年8月5日竣工；组成分包合同的文件包括：分包合同协议书、除总包工程价格之外的总包合同文件、分包合同专用条款、分包合同通用条款、分包工程图纸、合同履行中双方协商一致的其他书面文件、分包人关于本工程质量、工期、文明施工、管理费及项目部经理人员的承诺书。同日，双方签订《对东营银座商城（垦利店）合同的修改说明》，约定合同价款调整方法修改为：工程造价按《山东省建筑工程消耗量定额（2003）》、工程施工过程中材料参照《东营市当月造价信息》当月造价信息不明确或不包含材料参照《2008年东营市价目表》，结算标准执行山东省2008年取费标准，工程类别按照单位工程实际类别执行，人工单价土建、安装、装饰按38元／工日计算。模板周转次数定为三次。另外，承包方让利税前造价的4%给发包方（发包人所供材料、设备及定价材料，发包人分包的项目不在让利范围内）。原告对涉案工程进行了施工，涉案工程A座于2010年11月1日竣工验收，B座于2011年3月20日竣工验收，C座于2011年4月10日竣工验收，现已交付使用。经本院委托山东鼎元**有限公司审计，工程造价为31934931.32元；原告提交的签证部分（签证手续不完善）工程造价为497030.41元，签证手续不完善部分包括：土建156039.25元，安装57562.71元，二次搬运费102743.90元，工程排污费78296.64元，住房公积金66251.00元，危险作业意外伤害保险36136.91元。被告吞**司已支付工程款24114235.00元，被告建**团已将吞**司向其支付的全部工程款支付给原告。

本院认为

本院认为，各方当事人在本案中争议的焦点为：一、被**集团与被告吞达公司之间的建设工程施工合同、原告与被**集团之间的建设工程施工合同是否有效。二、两被告是否欠付原告工程款及其数额，两被告应否支付欠付工程款利息及其数额。

关于焦点一。本院认为，建**团具备施工涉案工程的相关资质，其经过招投标与吞**司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。建**团与原告签订的合同，名为分包，实为转包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建**团与原告签订的建设工程施工合同因违反国家法律强制性规定而无效。

关于焦点二，本院认为，虽然建**团与原告签订的建设工程施工合同归于无效，但原告按照约定对涉案工程进行了施工，该工程经验收合格并已投入使用，建**团应当参照合同约定向原告支付相应的工程价款。发包人吞**司应在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程经审计，造价为31934931.32元；原告提交的签证部分（签证手续不完善）工程造价为497030.41元。建**团与原告签订的建设工程施工合同约定“除总包工程价格之外的总包合同文件”属于组成分包合同的文件，合同价款以承包人与发包人最终审计结果为准。根据建**团与吞**司签订的建设工程施工合同专用条款第46.1条，工程结算时图纸以外的工程量增加必须经发包人总经理签字并加盖公司公章方可生效。但吞**司在庭审中陈述，对于原告提交的签证中虽然没有建设单位盖章、但是有建设单位刘**、罗**签字的并且有监理单位盖章签字的予以认可。双方争议的手续不完备签证中的10号签证（审计值为13660.94元）、11号签证（审计值为1874.37元）、13号签证（审计值为4592.03元）、17号签证（审计值为2797.28元）均有建设单位罗**签字并有监理单位盖章签字。7号签证（审计值为4385.56元）、15号签证（审计值为2190.2元）有建设单位罗**签字，18号签证（审计值为1137.63元）有建设单位刘**签字。以上签证所涉工程价款30638.01元应计入工程造价。土建签证不完善的部分即004号签证（2014年元旦之后因天气原因无法施工给施工方造成的停工损失）有建设单位和监理单位的签字确认，根据审计报告该部分造价金额为156039.25元，应当计入工程造价。吞**司称工程排污费系由其负责协调并缴纳的，但其并未提交其缴纳工程排污费的证据，其提交的证据六垦利县人民政府、东营**限公司、吞**司三方签订的合同虽然约定了涉案工程建设噪音、污染排污费免收，但该合同系复印件，原告对该证据的真实性不予认可，该证据不能证实其证明目的，对吞**司的该项主张，本院不予支持。二次搬运费、工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险，均属按照定额应当计取的费用，被告吞**司并未举证证实双方约定据实计取，因此，二次搬运费102743.9元、工程排污费78296.64元、住房公积金66251元、危险作业意外伤害保险36136.91元，共计283428.45元，应计入工程造价。关于原告主张的停工损失199086元，被告建**团予以认可，其应对原告的停工损失承担赔偿责任。因该项停工损失的数额未经审计，亦未经吞**司认可，吞**司主张停工损失不应计入工程价款，本院予以支持。综上，被告建**团应当支付原告工程款的数额为：8290802.03元（双方无异议工程款数额31934931.32元＋二次搬运费102743.9元＋工程排污费78296.64元＋住房公积金66251元＋危险作业意外伤害保险36136.91元＋有被告工作人员罗**、刘**签字签证的安装费用30638.01元＋土建签证156039.25元-已付款24114235.00元），被告吞**司应在欠付工程款8290802.03元的范围内承担责任。涉案工程A座于2010年11月1日竣工验收，B座于2011年3月20日竣工验收，C座于2011年4月10日竣工验收，原告要求被告按照中**银行公布的同期同类贷款利率支付欠付工程款自2011年4月10日至判决生效之日的利息，不违反相关法律规定，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东省建**限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告山东省建设建工**限公司支付工程款8290802.03元，并按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率支付欠付工程款8290802.03元自2011年4月10日至本判决生效之日的利息。

二、被告山东省建**限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告山东省建设建工**限公司支付停工损失199086元。

三、被告山东吞**有限公司在欠付被告山东建设**责任公司工程款8290802.03元的范围内对原告山东省建设建工**限公司承担付款责任。

四、驳回原告山东省**四有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费按照原告变更后的诉讼请求收取86698元，由原告山东省建设建工**限公司承担2601元，由被告山东省建**限责任公司、被告山东吞**有限公司各承担42048.5元。保全费5000元，由被告山东省建**限责任公司、被告山东吞**有限公司各负担2500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月七日