东营新辉**责任公司与东营市东营**区居民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告东营新辉**责任公司与被告东营市东**区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东营新辉**责任公司的委托代理人刘*、张**，被告东营市东**区居民委员会的委托代理人毕国防、胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东营新辉**责任公司诉称，2010年10月1日原告接受被告委托进行施工，施工项目为被告营馨小区16号-20号住宅楼外墙乳胶漆工程，该工程于2010年11月21日竣工，2014年1月24日经东营诚**有限公司审计，该工程被告应向原告支付工程款为635957.38元。除上述工程项目外，原告于2011年为被告施工“56间平房工程”，并于2011年6月16日验收合格，该工程经审计，被告应向原告支付工程款2730149.09元。上述工程款，被告至今未向原告履行付款义务，给原告造成重大损失。请求：一、依法判令被告向原告支付工程款3366106.47元，违约金1756851.05元，共计5122957.52元。二、诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为判令被告向原告支付工程款2621815.72元，违约金1357655.12元，共计3979470.84元。

被告辩称

被告东营市东**区居民委员会答辩称，一、原告主张的工程款本金与事实不符，没有扣减甲方供材1130439.17元。二、原告主张违约金没有依据。1、原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》、《建筑安装工程施工合同》对工程价款、工程款的支付没有约定，对竣工结算时间及违约金的计算方式均未作出约定，原告主张的竣工结算时间没有依据。2、2014年进行审计的原因并非被告，被告不应当承担违约责任。审计时间较晚的原因，一是原告一直未提交结算报告；二是原告没有按期竣工；三是《建筑安装工程承包合同》、《建筑安装工程施工合同》对竣工结算时间、委托审计时间未予约定；四是双方对于工程量及单价一直未达成共识，无法结算审计。三、原告伪造《建筑安装工程施工合同》第4页，增加了违约金的计算方法。综上，应当驳回原告的诉讼请求。

庭审过程中，原告东营新辉**责任公司为支持其主张提交了以下证据：

证据一、1—1、原、被告签订的《建筑安装工程施工合同》，1—2、工程施工竣工验收单一份。证明：被告将“东营社区村居改造二期商品房”工程发包给了原告，原告具体施工了“56间平房工程”，合同第十六条约定被告拖欠工程款应承担日万分之五的违约金；第十一条第3项约定保修期限为一年。上述合同签订后，原告依约履行了施工义务，该工程于2011年6月16日竣工验收，被告在验收单上签字盖章予以确认，并载明“全部完工、使用合格，验收之日应按合同付款至98％，保修期一年，到期结清”。

证据二、《基本建设工程结算审核报告》一份。证明：涉案工程经被告委托审计，工程款总额为2730149.09元，该款项应由被告支付，结合证据一证明被告应承担逾期付款违约金。

证据三、3-1、原告与被告签订的《建筑安装工程承包合同》一份，3-2、工程施工竣工验收单一份。证明：被告将“东营社区营馨小区16#－20#楼外墙漆工程”发包给了原告。合同第六条第四项约定被告拖欠工程款应承担日万分之五的违约金；合同第九条第三项约定保修期限为一年。上述合同签订后，原告依约履行了施工义务，该工程并于2010年11月22日竣工验收，被告在验收单上签字盖章予以确认，并载明“全部完工、使用合格，验收之日应按合同付款至95％，保修期一年，到期结清”。

证据四、《基本建设工程结算审核报告》一份。证明：涉案“东营社区营馨小区16#－20#楼外墙漆工程”经被告委托审计，工程款总额为635957.38元，该款项应由被告支付，结合证据三证明被告应承担逾期付款违约金。

证据五、东营社区甲方材料组的王*甲书写的证明一份。证明：原告所施工的东营社区二期工程商品房56间平房，甲方供应的材料款总额为744290.75元。

被告东营市东**区居民委员会质证认为：对证据一、1-1《建筑安装施工合同》，1、该合同的第4页是伪造的，从字体可以看出不一致。伪造第4页增加了倒数第一行以及倒数第二行的内容。与盖章的那一页字体是不一致的。2、对合同的其他内容，该合同是包清工，是甲方供材。而该工程的结算报告中有甲方供材1130439.17元，原告没有扣减。3、该合同对违约金的计算方式没有作出约定。原告关于违约金的主张没有依据。对1-2、该工程施工验收单不是2011年办理的，是2014年4月8日办理的，原告以需要拿审计报告为由要求单位盖章。该表在完成情况中原来只有“全部完工、使用合格”八个字，该八个字在表格中间，该八个字下面的内容“验收之日按合同付款至98%，保修期一年，到期结清”是盖章后书写的，付款的约定不应填写到完成情况中。该八个字与后面这串小字，字的大小不一致。申请对该份证据进行鉴定。

对证据二，对审计报告确定的工程审定值2730149.09元的数额无异议。但是该审计报告的拿取时间是2014年4月8日，与原告变造验收单的时间是一致的。验收单上的承办人王*乙已对该问题作出说明。审计报告中含有甲方供材，应予以扣除。该审核报告的第3页双方对于工程的定案表，对单价最后确定时间是2014年4月8日，这也是工程款在之前没有支付的原因。双方必须对工程量以及单价达成共识才能出具该报告。所以原告主张从2011年6月16日的第二天开始计算违约金没有依据。

对证据三，3-1承包合同中没有对工程价款以及工程款的支付时间作出约定。对竣工结算的时间也没有作出约定。所以被告在没有取得审计结算报告之前不能确定支付多少工程款。被告不存在违约。原告关于违约金的主张没有依据。对3-2的质证意见同上。3-2的实际出具时间是2014年6月12日。在完成情况表中原告在被告盖章后又增加了其他的内容。据王*乙称如果有该内容不可能给盖章，如果有该内容，也不应在该处书写。申请对该证据进行鉴定。

证据四，对报告中的审定值无异议。但双方经协商确认工程量及单价的最后时间是2014年1月23日，所以对该项目请求违约金的主张没有依据。

对证据五的真实性不认可。1、合同约定的是甲方供材，原告是包清工，所有的材料款均是被告提供。材料涉及进价及结算审计价的问题。2、该证据证明的是甲方供材，对该点被告无异议，但是对数额有异议。

对原告提交的以上证据本院审查认为，被告对证据二、证据3-1、证据四的真实性均无异议，上述证据内容客观真实，证据来源合法，与本案待证事实有关联，对其证据效力依法予以认定。对证据1-1，被告对该合同第十六条第一款内容不认可，对该合同的其他内容认可，本院依法对该合同的其他条款的证明效力予以采信。对证据1-2、3-2，被告对其中的部分内容不认可，但在庭审过程中对该工程已竣工验收合格表示认可。被告对原告提交的证据五和证人证言均不认可，但证据五与证人王**的证言相互印证，且被告认可证人王**系被告方材料组负责人，对其证言及书面证明的证明效力，本院予以采信。

针对争议焦点问题，被告提交以下证据：

证据一、《建筑安装工程承包合同》复印件一份。证明：一是承包合同对工程价款、工程款的支付时间没有约定，对竣工结算时间、委托审计时间也没有约定，原告主张违约金及违约金的计算方式没有依据。二是对于工程量及单价没有约定，合同双方对此达成共识后才能委托审计。

证据二、《建筑安装工程施工合同》原件一份。证明：一是《建筑安装工程施工合同》属于甲方供材，应当从审定值中扣减甲方供材1130439.17元。二是该合同对违约金的计算方式没有约定，原告提交合同第4页关于违约金的计算方法的条款是伪造的。

证据三、3—1、《基本建设工程结算审核报告》一份，3—2、东营东**有限公司出具的“东正基字（2014）］035号报告内的部分材料数量及造价”表共7张。证明：审定值中有甲方供材1130439.17元。

证据四、东营社区公章使用证明（重大事项）存根两份及王**、薛某某出具的证明各两份。证明：《工程施工竣工验收单》是2014年4月8日、2014年6月12日办理的，完工情况一栏中仅有“全部完工、使用合格”八个字，其他的内容都是王**后来添加的。

原告对被告提交的以上证据质证认为：对证据一，与原告提交的证据原件是一致的，在原告提交的工程验收单中有关于工程款支付的约定，承包合同中约定了违约金的支付方式是按日支付万分之五。

对证据二，合同本身并没有加盖原告的公章，原告不清楚该合同的来源，对合同的真实性不认可。

对证据三，3-1，对审核报告认可，该审核报告与原告提交的是一致的。对3-2，当时在工程施工过程中被告的供材都是需要经过具体的施工人也就是本案的原告来予以确认，而被告主张其供材的详细情况，应当提交原始的供材的证据材料，而不应当通过第三方出具一份证明来证实其供材数量。所以对该证据的证明目的原告不认可。

对证据四的真实性不清楚。被告在工程验收单上予以盖章，即是其对内容予以确认。对自然人王**、薛某某出具的证明，对其真实性、合法性、关联性均有异议，1、这几个自然人与被告存在利害关系，均是村委会的成员，2、证人应当出庭接受双方当事人的询问，3、自然人出具的说明不能否定其加盖的印章所引起的法律后果。

对被告提交的以上证据本院审查认为，原告对证据一、证据3-1的真实性均无异议，上述证据内容客观真实，证据来源合法，与本案待证事实有关联，对其证据效力依法予以认定。对于证据二，原告虽然不认可，但该证据上有被告工作人员王**的签字，本院对该证据的证明效力予以认定。对证据3-2原告不予认可，本院将结合其他证据对该证据的证据效力予以认定。证据四虽系被告单方制作，原告对其真实性不予认可，但原告认可系2014年4-6月份加盖印章，对该证据证实的该项事实本院予以认定。

庭审过程中，原告申请证人被告方材料组负责人王*甲出庭作证，证人证言的主要内容为56间平房工程的甲供材价款为74万余元。

原告对该证人证言质证认为，该证言能够证实涉案工程甲供材数额为74万余元，结合原告提交的证据五，证人王*甲书写的证言，证实甲供材确切数额是744290.75元。

被告质*认为，对该证人所述甲供材数额为74万余元不认可，但其证言能证实原告自己未购买材料，所有材料均为被告提供。

庭审中，本庭出示了对涉案东营社区村居改造二期商品房（56间平房）的基本建设工程结算审核报告的鉴定人员李*的调查笔录一份，李*陈述，东营市**询有限公司为被告出具的“东正基字（2014）035号报告内的部分材料数量及造价”是其根据原、被告双方的材料签证作出的材料价格，明细中的材料分析表都是从报告中的材料价差表提取的数字，该材料分析表并没有涵盖所有报告中的材料，只是根据甲方的要求提取了一部分，报告中的材料价格比明细中的材料种类多，价值高。报告中的材料造价是根据双方的材料签证上的材料价格及定额作出的，对于双方没有进行签证的材料是根据行业信息交流价作出的。但从材料签证上无法反映材料是甲供材还是乙方自行购买。材料分析表上的名称规格、单位、数量、价格与报告中的一一对应。

原告对该调查笔录质证认为，该调查笔录能够证实涉案工程的审计报告的委托方就是本案的被告，李*在笔录中对审计报告出具的详细过程属于造价专业，是真实可信的。

被告对该调查笔录质证认为，对该调查笔录无异议，该调查笔录说明材料是采取地区市场价而不是进价，也确认了材料分析表中的名称规格、单位、数量、价格等都是与报告中一一对应的。

庭审中，本庭还出示了对东营市东营**社区居委会副书记王**所作的调查笔录一份，王**在笔录中陈述，东营社区村居改造二期商品房工程施工验收单及东营社区16#-20#外墙漆工程施工竣工验收单上的建设单位处的签字是其签字，签字时完成情况一栏只有“全部完成、使用合格”几个字。

原告对该调查笔录质证认为，王*乙系被告副书记，与被告存在法律上的利害关系，调查笔录证实竣工验收单上的章是在街道办事处公章管理中心加盖的，被告应对其签字盖章行为承担相应的法律责任。王*乙所称的竣工验收单上完成情况一栏只有“全部完成、使用合格”八个字是与事实不符的。该调查笔录不能对抗原告提交的经各方签字的书证。

被告对该调查笔录质证认为，对该调查笔录无异议，根据（2014）东*一初字第28号案中对王*乙的调查笔录，王*乙与王**是亲属关系，所以该调查笔录是客观真实的。

本院认为

本院认为，原、被告对李*的调查笔录均无异议，对李*在调查笔录中的陈述本院依法予以采信，原告对王**的陈述部分有异议，本院将结合其他证据对该证据进行综合认定。

根据本院审查采信的前述证据，确认如下事实：

原告于2011年对东营社区营馨小区16#-20#楼外墙漆工程进行了施工，涉案工程经验收合格。《工程施工竣工验收单》载明验收时间为2010年11月22日。在验收单完成情况一栏载明“全部完工、使用合格”、“验收之日应付款至95%，保修期一年、到期结清。”2014年1月24日，东营诚誉**责任公司接受被告的委托，对该工程进行了审计，审定值为635957.38元，原、被告双方均在工程造价审核报告书上盖章确认。并就该工程补签了《建筑安装工程承包合同》，约定工程造价为625957.38元，合同第四条第三项约定“工程价款支付达到合同总价的95%时，不再按进度付款，办完交工验收后，待保修期满连本息（财政拨款不计息）一次性支付给承包方。”第四项约定“如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之五的违约金”。

2011年3月7日，原、被告双方签订《建筑安装工程施工合同》，约定原告对东营社区村居改造二期商品房配套土建工程进行施工，合同第一条第四项约定“承包范围：包定额人工费，包施工机械，（不包括余土外运，及进土等材料使用的机械费）。”合同第十一条约定：“1、工程结算方式：以本工程只计取人工费、机械费，取费表中的企业管理费、冬雨季施工增加费之和为结算值；如果甲方需要乙方进主材及辅材用于本项目的施工时，所有费用按签证结算为准，并入乙方结算总价内。2、根据工程进展支付人工费，工程完成验收合格后付至合同人工费造价款的98%。3、甲方扣工程人工费总价款的2%，作为保修金，保修期满付清，其余工程款在工程验收完成，审计结算后付至合同结算值的98%，保修范围按《建筑法》执行，保修期限为一年”。第十二条约定：“以甲方采购签证价格为准，按签证进行结算，如发生需施工单位装卸车及另工，按签证计算，加入人工费结算值：零工、技工100元／工日，壮工70元／工日。乙方所进辅材时，价格以甲方签证为准，结算后并入人工费支付给乙方。甲供材料的采保费乙方不计取。”合同签订后，原告按照约定对涉案工程进行了施工，工程经验收合格。《工程施工竣工验收单》载明验收时间为2011年6月16日，在“完成情况”一栏中载明“全部完工、使用合格”、“验收之日应按合同付款至98%，保修期一年，到期结清。”被告委托东营东**有限公司对涉案工程造价进行审计，经审核，该工程审定值为2730149.09元。后东营东**有限公司根据被告的要求出具报告内的部分材料数量及造价明细，合计材料为1130439.17元。被告的材料组负责人出具证明，证明内容为“东营社区二期工程商品房56间，甲方供材料款744290.25元。”

被告对原告提交的两份验收单上“全部完工、使用合格”之后的“验收之日……到期结清”不认可，主张系原告在被告盖章之后添加的内容。

本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点问题为：原告要求被告支付工程款2621815.72元，违约金1357655.12元有无事实和法律依据。

关于工程款数额。本院认为，原告系具备涉案工程施工资质的建筑企业，其与被告签订的两份合同真实合法有效，原告依约对涉案工程进行了施工，且工程经验收合格，被告应当履行付款义务。根据双方签字盖章的审核报告，两工程的结算额分别为2730149.09元、635957.38元。对于应当扣除的甲供材价款，原告主张应扣除744290.25元，被告主张应扣除甲供材1130439.17元。本院认为，根据涉案工程鉴定机构出具的“东正基字（2014）035号报告内的部分材料数量及造价”能够明确，该机构出具的涉案工程总造价包含甲供材1130439.17元。本院对鉴定人员所作的调查笔录能够证实，签证中无法显示是甲供材还是乙方购买材料。根据双方签订的《建设安装工程施工合同》第一条第四项及第十一条第一项约定，涉案工程为甲方供材，原告只计取人工费、机械费，取费表中的企业管理费、冬雨季施工增加费之和为结算值；如果需要原告进主材及辅材用于本项目的施工时，所有费用按签证结算为准，并入原告结算总价内。原告未提交证据证实其购买了涉案工程的施工材料，因此，涉案工程造价中的材料款1130439.17元应予扣除。扣除材料款后，就该工程被告尚需向原告支付工程款1599709.92元。

关于违约金数额。原告主张被告自验收单上载明的验收日期至2014年6月1日以欠付工程款为本金按万分之五计付违约金。但双方提交的《建筑安装工程施工合同》对违约责任的约定不一致，被告提交的合同中并没有“如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方支付拖欠金额万分之5的违约金”的约定，因此原告要求被告按照日万分之五支付该工程欠付工程款的违约金依据不足，本院不予支持。但被告未及时向原告支付工程款，必然给原告造成一定损失，被告应当按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率支付欠付工程款（1599709.92元）的利息。原告提交的《建筑安装工程承包合同》第六条第四项约定“如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之5的违约金”，根据该约定，被告应当按照日万分之五的比例向原告支付拖欠工程款（635957.38元）的违约金。关于违约金及利息的起付时间，因双方就涉案东营社区村居改造二期商品房配套土建工程签订的《建筑安装工程施工合同》并非固定价合同，就东营社区营馨小区16#-20#楼外墙漆工程签订的《建筑安装工程承包合同》系工程造价审计报告出具后补签，且两涉案工程验收时均未进行结算，原告要求被告从竣工之日起支付逾期支付工程款的违约金无事实和法律依据，本院不予支持。利息或违约金从审计报告作出之日起第二日开始计付为宜。因涉案两工程的结算审核报告分别系2014年4月9日，2014年1月24日作出，故被告应当按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率支付工程款1599709.92元自2014年4月10日至2014年6月1日的利息；按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率支付工程款635957.38元自2014年1月25日至2014年6月1日的违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告东营市东**区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告东营新辉**责任公司工程款2235667.3元，并按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率支付工程款1599709.92元自2014年4月10日至2014年6月1日的利息；按照日万分之五支付工程款635957.38元自2014年1月25日至2014年6月1日的违约金40701.27元。

二、驳回原告东营新辉**责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费按照原告东营新辉**责任公司减少后的诉讼请求收取38636元，由原告东营新辉**责任公司承担14007元，被告东营市东营**区居民委员会承担24629元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日