烟台永**限公司与烟台海**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人烟台永**限公司（以下简称永**司）因与被上诉人烟台海**限公司（以下简称海**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2009）福民一初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永**司的委托代理人刘*，被上诉人海**公司的法定代表人韩**、委托代理人郭春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2004年8月28日，永**司与海**公司签订建设工程施工合同，约定：海**公司将其位于福山区回里镇旺远项目区海**公司办公楼、厂房工程发包给永**司，办公楼建筑面积642平方米，厂房建筑面积1134平方米，承包范围包括土建、钢结构、水、电（不含车间动力电）等施工，开工日期为2004年9月1日，竣工日期为2004年12月31日，合同价款人民币880000元，采用工程决算方式确定，有关增加工程费用的变更经济签证需征得发包人的同意。双方调整合同价款的因素为图纸会审、设计变更、施工经济签证及审批后的施工组织设计。工程款预付约定为合同签订后即付200000元，工程量确认约定为：每月25日承包人向发包人及监理单位提交当月已完工程量报告，并附详细预算书。工程款支付方式和时间约定为：每月25日前再付工程进度款100000元或乙方预算表的80%，竣工后付到70%，含甲方供料。工程竣工后10日内承包方向发包方提交工程决算书，发包方接到决算书30天内审定完，以审定价下浮10%，余款在2005年12月30日前付清。根据96《综合定额》人工费按每天18.50元，装饰按每天22元。土方挖运按5元／立方米包干（不参加下浮）。承包方于工程竣工后30天内提交发包方一份竣工图，工程竣工后10日内，承包方向发包方提供完整的技术资料两套，否则不予结算。工期延期，每拖延一天按审定价罚款万分之五。在保修期内，承包方应对涉案工程质量承担保修责任。

2004年9月2日，涉案工程开工。2006年10月26日，海**公司经永**司同意将部分工程承包烟台市**有限公司，并与该公司签订建筑安装工程承包合同，海**公司将厂房钢结构工程交由烟台市**有限公司承建，造价419869.70元。

2007年9月15日，烟台市福山区建设管理局出具烟建（2007）第（078）号竣工验收备案表，该备案表载明：开工日期2004年9月2日；施工许可证号烟福建2004第057号；施工单位名称，烟台永**限公司；监理单位名称，烟台市**有限公司；工程质量监督机构名称，福山区建设业管理处；备案机关处理意见，准予该工程竣工备案。

永**司主张涉案工程已于2007年1月24日交付海**公司使用，提供2007年1月24日海**公司与案外人刘*签订的房屋租赁合同予以证明。海**公司对租赁合同无异议，但认为该证据证明不了永**司的主张，认为永**司系于2007年9月交付的涉案工程。

2007年12月10日，永**司制作一份工程结算报告，内容包括结算说明、工程结算价格一览表、结算编制说明以及工程结算书。其中，结算说明阐述了该工程自2004年8月开工以及2007年9月正式验收交付使用的情况；工程结算价格一览表列明办公楼（土建）462085.76元、办公楼（装饰）34764.95元、厂房336417.99元、室外排污9278.25元，土建小计842546.95元，给排水消防64069.32元、电气67531.08元，安装小计131600.40元，工程合计974147.35元；结算编制说明明确了工程依据96《山东省建筑工程综合定额》编制，价格采用《烟台市标准造价管理》中的价格，取定2004年第四季度；部分门、全部窗、散水、楼梯扶手等由发包方自己施工的项目没有进入决算，以及室外化粪池、排水管、检查井项目进入决算，但没有签证的事实。同时，该报告还附有永**司未标明年份的标明工程类别五类、取费等级丙级的造价462085.76元的海**公司办公楼建筑工程结算书一份、2005年3月13日编制的标明工程类别五类、取费等级丙级的造价34764.95元的海**公司办公楼装饰工程预算书一份、2005年8月14日编制的标明工程类别三类、取费等级丙级的造价336417.99元的海**公司厂房建筑工程结算书一份、2006年7月1日编制的标明工程类别五类、取费等级丙级的造价9278.25元的海**公司室外排污建筑工程预算书一份、2005年3月12日编制的标明工程类别四类、取费等级丙级的造价64069.32元的烟台**有限公司办公楼及厂房安装工程预算书一份，以及2007年12月6日编制的标明工程类别三类的造价67531.08元的烟台**有限公司办公楼及厂房电气工程预算书一份。海**公司于2007年12月16日收到该结算书，但未予结算。

合同签订后，海**公司先后向永**司支付工程款280000元。海**公司主张其于2004年7月19日为办理开工手续，按建筑行业惯例为涉案工程替永**司分别向烟台市福山区建设管理局缴付山东省建筑企业劳动保险基金15522元，泰康人寿**烟台中心支公司缴纳保险费3343元，烟台**业管理处缴纳工程定额编制管理费835元，烟台**物价局缴纳副食品价格调节基金2388元，垫付款项共计22088元。永**司施工期间，烟台市福**有限公司向其供应了总金额为104003.78元的沙、水泥等建筑材料，2012年12月1日，该公司及法定代表人崔**出具情况说明，证明其公司供应的104003.78元建筑材料，不是海**公司供应的，该材料款已由永**司支付给其公司。诉讼过程中，双方认可该104003.78元材料款属于合同约定的甲供材范围。永**司向海兴祥索要余款未果故诉至法院，请求判令海**公司支付工程款591328.35元，逾期付款利息81089.54元，合计672417.89元，承担诉讼费用。审理中，变更诉讼请求为海**公司支付工程款694147.35元，逾期付款利息234273元，合计928420.35元。

海**公司反诉称，合同实际履行中，永**司违约，没有在合同约定的2004年12月31日前竣工，直到2007年9月15日才完工并交付承建工程，延期988天，造成经济损失50多万元。根据双方约定，永**司应承担不能按期竣工的违约责任，工期每拖延一天，按审定工程价款万分之五罚款，依据评估结论确定的工程造价567026.02元，违约金共计280110.85元，故请求判决永**司支付逾期交工违约金280110.85元。

被上诉人辩称

永**司辩称，海**公司要求其承担工期延误的违约责任不能成立。理由是：1、海**公司未按时支付工程款导致施工不能正常进行，工期延误的根本原因是反诉原告拖欠工程款造成的，工期应当顺延。2、海**公司主张延误工期的诉讼请求权超诉讼时效，关于建设工程施工合同纠纷案件，建设单位向施工单位主张延误工期违约责任的诉讼时效起算日期应当以工程竣工日期为起算日期，本案的竣工备案日期为2007年9月15日，竣工日期应当在备案之前，因此即使以2007年9月15日开始计算诉讼时效，而海**公司于2012年12月4日庭审中才主张延误工期的违约责任提起反诉，早已超过2年法定诉讼时效，即使按照本案第一次开庭时间2010年4月13日，被告提出工期延误的问题也已超过诉讼时效。

海**公司对永**司出具的涉案工程结算报告不予认可，诉讼中永**司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原审法院委托山东**事务所进行了鉴定。该会计师事务所作出鉴定报告，鉴定意见为，如果永**司取费许可资质等级按照乙级记取，涉案工程造价为567026.02元；如果按照丙级记取，涉案工程造价为563404.24元；如果按照无资质记取，涉案工程造价为388650.75元。该鉴定报告载明，海**公司主张本案工程有部分甲供材，永**司未予认可，所以本次鉴定的造价未扣除甲供材，鉴定总价未按合同下浮，永**司对造价的计算提出异议，但没有提出重新鉴定申请。海**公司对鉴定范围没有异议，但提出不能按照乙级取费许可资质等级记取工程费用，理由是永**司不具备乙级资质，而且永**司自己编制的预决算书中均记载是丙级取费资质。2012年10月25日，烟台市莱山区建筑工程管理处出具证明，该证明载明：烟台**发公司1999年企业名称为烟台市莱**有限公司，当时企业取得的取费许可证资质等级为建筑工程乙级，后企业更名，特此证明。后该管理处给永**司出具鲁*取﹤烟﹥2044号山东省施工企业工程取费许可证，确定永**司为建筑工程乙级取费。原审法院于2012年10月31日对山东**事务所工作人员邢**进行了调查，邢**称烟台**员会标准定额文件汇编（十六）中记载的名单上查不到永**司的取费许可证，查1994年至2003年烟台建委取费许可证年检材料上均未出现永**司的名称。

海**公司主张由于永**司工程质量不合格，导致工期内多次整改，工程交付后在保修期内仍存在屋顶漏水、房屋外墙防水脱落等质量问题，就维修问题永**司协商，但永**司不同意维修，海**公司只得委托他人予以维修，共维修两次，费用共计53500元，该款应从应付工程款中扣除，提供维修部分的照片和维修发票予以证实。永**司以超过保修期和维修项目不清楚为由拒绝承担。

原审法院依据建设工程施工合同、工程图纸、图纸会审记录、竣工验收备案表、鉴定报告、刘**签字单据一宗、缴纳保险等费用以及购货发票一宗、维修费单据、调查笔录、庭审笔录及当事人陈述等认定上述事实。

原审法院认为，永**司与海**公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同，双方均应按合同履行。关于本诉主体资格，《建设工程施工合同》中载明的发包人与承包人分别为海**公司与永**司，双方均在合同中盖章予以确认，并由法定代表人签字，合同履行中以及工程竣工时向有关部门备案、办理房产证明提交有关材料确认的施工方均是永**司，海**公司辩称实际施工人是刘**，只是借用永**司资质，永**司对此予以否认，海**公司没有其他证据证实自己的主张，因此，海**公司的辩称不成立，永**司主体资格适格。关于诉讼时效，海**公司于2007年12月16日收到永**司提供的结算书，按照建设工程施工合同的约定，永**司应于30日内审定完毕，故应付款时间为2008年1月15日，永**司的起诉未过诉讼时效。永**司主张海**公司应给付工程款和利息，海**公司主张永**司应给付逾期交工违约金为该请求的抗辩事由，本诉未过诉讼时效，反诉也不能认定超过诉讼时效。本诉中，海**公司已经支付永**司工程款280000元，尚有部分工程款未付，永**司主张海**公司支付欠付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应该予以支持。但因永**司没有相关证据确定相应工程量，故其主张的欠付工程款数额不能认定。原审法院委托山东**事务所对涉案工程的工程量以及造价予以鉴定评估，因永**司在其编制的预算书中均记载为丙级取费资质，故应按永**司取费许可资质等级丙级记取工程费用计算，涉案工程造价为563404.24元，该评估结论可以作为对本案工程造价的确认依据。根据合同约定，工程款应在扣除甲方供材104003.78元和土方挖运费3137.05元的基础上下浮10%，故本案工程款总额应为517777.90元。扣除已付的280000元，海**公司还应给付永**司工程款237777.90元及利息，利息应自2008年1月15日起按中**银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。

永**司主张其承建的工程已于2007年1月24日交付海**公司使用，海**公司对永**司提交的租赁合同无异议且也未提供其他证据证明工程于2007年9月交付，故涉案工程的交付时间应确认为租赁合同约定的出租时间即2007年3月1日。海**公司主张永**司工程质量不合格，工程交付后在保修期内仍存在诸如屋顶漏水、房屋外墙防水脱落等质量问题，要求永**司给付维修费用53500元，因永**司予以否认且合同约定质量保修期为5年，永**司提出该请求时已过质量保修期，故对海**公司该项主张不予支持。

海**公司诉请永**司违约，应支付逾期交工违约金。永**司主张海**公司未按时支付工程款致使施工不能正常进行，因而造成工程逾期完工。海**公司则主张根据合同约定永**司应每月提报当月工程量及预算书以便确定应付工程进度款，但因永**司未提报因而不能确定进度款。关于逾期交工违约金永**司无证据证明已按月提报当月工程量及预算书，因此对其未按时支付工程款导致不能正常施工的主张不予支持。永**司应给付反诉海**公司逾期交工违约金。根据合同约定，涉案工程应于2004年12月31日竣工，工期延期每拖延一天，按审定价罚款万分之五。涉案工程于2007年3月1日竣工，永**司工期逾期789天，结合房屋租金损失，按每日万分之五计算违约金在合理范围之内，故海**公司主张以该标准计算逾期交工违约金为222261.30元，法院予以支持。

综上，海**公司应给付永**司工程款237777.90元及利息（自2008年1月15日起按中**银行同期贷款利率计算至海**公司给付之日止），反诉海**公司应给付反诉永**司违约金222261.30元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，原审法院于2014年10月30日判决：一、烟台海**限公司于判决生效后十日内给付烟台永**限公司工程款237777.90元及利息（自2008年1月15日起按中**银行同期贷款利率计至海**公司给付之日止）。二、烟台永**限公司于本判决生效后十日内给付烟台海**限公司逾期交工违约金222261.30元。三、驳回烟台永**限公司的其他诉讼请求。驳回烟台海**限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13084元、诉讼保全费3920元、鉴定费9000元，由烟台永**限公司负担16904元，由烟台海**限公司负担9100元；反诉费2750元，由烟台海**限公司负担580元，由烟台永**限公司负担2170元。

宣判后，上**盛公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定的工程造价金额、工程造价下浮、延期付款利息的起算日期、利息计算的表达方式及逾期交工违约金问题均错误：一、上诉人系乙级资质，工程造价应当按照乙级取费等级计取为567026.02元，一审判决按照丙级取费等级计取工程造价563404.24元是错误的。上诉人于1999年取得了乙级取费资质，上诉人在一审中提交的《施工企业工程收费许可证》、烟台市莱山区建筑工程管理处出具的《证明》、法院调取的烟台市莱山区建筑施工企业的《收费许可证年检情况汇总表》及法院的调查笔录，充分证明了上诉人具有乙级取费资质。二、合同约定的工程造价下浮是附条件的，只有在被上诉人收到决算书30日内审定完毕才能下浮10%，而不应将鉴定机构作出的工程造价也下浮10%。三、一审判决关于欠付工程款利息的起算时间错误，利息计算方式不当。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息的起算时间应为工程实际交付之日，即2007年1月24日被上诉人与承租方签订《房屋租赁合同》之时。另外，上诉人主张利息计算至2013年12月31日，之后至判决确定履行付款日的利息仍继续计算，一审判决表述不当。四、被上诉人主张延误工期违约金的请求已过诉讼时效，一审判决认为本诉未过诉讼时效，所以反诉也不能过诉讼时效没有事实和法律依据。本诉和反诉是两个不同的诉讼请求，请求事项不同，应适用不同的诉讼时效起算日期，延误工期违约责任的诉讼时效起算日期应为工程竣工日。本案整体工程的竣工日期为签订《租赁合同》的2007年1月24日，此时被上诉人应已知晓工期是否延误，此时至被上诉人2010年4月13日第一次庭审提出工期延误问题已超过两年的法定诉讼时效，至2012年12月4日庭审中主张延误工期违约责任而提起反诉，更超过两年的诉讼时效。五、上诉人未按照合同约定完工系被上诉人未按时支付工程款导致的，责任和过错在被上诉人，上诉人不应当承担逾期交工违约责任。本案整体工程包括办公楼和钢结构厂房，上诉人施工的工程主要是办公楼，钢结构厂房工程由被上诉人另行发包给烟台浦**限公司，发包日期为2006年10月26日，上诉人施工的办公楼竣工日期为2005年7月，应以该时间作为上诉人的工程竣工日期。综上，请求二审依法改判。

被上诉人海**公司辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，根据工商登记记载，烟台莱**程有限公司于1999年12月7日成立，法定代表人崔**，系由烟台市**有限公司改制成立，2001年2月14日变更为被上诉人。一审时上诉人为证明其取费资质等级为乙级提供了《施工企工程取费许可证》复印件、加盖有莱山区建筑工程管理处公章的《证明》及2001-2003年《取费许可证年检情况汇总表》。被上诉人对上述材料均不予认可，认为《施工企工程取费许可证》不是原件；《证明》中烟台莱**程有限公司变更为被上诉人的时间与工商登记矛盾，涉嫌造假；2001《取费许可证年检情况汇总表》中“审核意见”一栏为空，2002年汇总表中“变更情况”一栏填写的“企业变更”，与工商登记的变更时间2001年2月相矛盾。

本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，该合同合法有效。上诉人承包范围内的工程已竣工验收并交付被上诉人，其主张工程余款，依法应予支持。关于上诉人的取费资质等级问题，上诉人主张其取费资质等级为乙级，但其无法提供《施工企工程取费许可证》原件，莱山区建筑工程管理处出具的《证明》及2001-2003年《取费许可证年检情况汇总表》与工商登记的相关内容存在不一致的情形，本院对上诉人提交的上述证据不予采信，原审法院依据上诉人在其自行编制的预算书中记载的丙级取费资质认定取费资质为丙级并无不当。关于工程款的数额，上诉人主张合同关于工程价款以审定价下浮10%的约定为附条件的条款，双方对此未有明确的约定，且上诉人亦无证据证明，故原审判决工程款的数额以鉴定机构作出的工程造价下浮10%正确，上诉人主张工程造价不应下浮理由不成立。关于利息起算时间，双方签订的《建设工程施工合同》约定，价款采用工程决算的方式确定，2007年12月10日上诉人向被上诉人提交工程结算报告，被上诉人于2007年12月16日收到该报告，根据合同约定，被上诉人应当于30日内审定完毕，故工程款的应付款时间为2008年1月15日，原审判决利息的起算时间为2008年1月15日并无不当。关于涉案工程的交付时间，上诉人提交了被上诉人与第三人签订的租赁合同，上诉人主张交付时间应认定为租赁合同签订时间2007年1月24日，被上诉人辩称租赁合同签订时涉案工程尚未交付，原审法院依据租赁合同确认的出租时间2007年3月1日为工程交付时间更并无不当。关于被上诉人反诉主张逾期交工违约金是否超过时效问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》，涉案工程应于2004年12月31日竣工，上诉人逾期交工的事实客观存在，该逾期交工的事实构成被上诉人支付工程款的抗辩事由，原审法院认定反诉未过诉讼时效并无不当。上诉人的其他上诉主张亦均不能成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7534元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日