烟台市**限责任公司与山东中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人烟台市**限责任公司（以下简称园林公司）因与被上诉人山东中**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2009）芝民社二初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园林公司的委托代理人贺朝晖与被上诉人中**司的委托代理人邹*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2006年6月，园林公司与中**司在签订的《官庄商贸楼室外配套施工合同》及附件《商贸楼外网工程清单价目表》中约定：园林公司承包中**司位于烟台市芝罘区黄务港城西大街111号的金苹果商贸楼室外管网配套及道面工程施工（含材料、加工、人工、机械等一切费用），工程总造价约600000元，开工日期为2006年6月10日，2006年11月30日完工；工程保修期为18个月，保修金为工程总造价的5%；中**司提供施工场所、施工用水和电源，电费由园林公司承担；双方按实际完成工程量计算，工程单价按合同所附的报价清单计价，若以后施工中材料价格变化双方协商解决；中**司按工程进度的80%向园林公司支付工程款，待工程竣工验收合格后付到工程总造价的95%，余5%现金为保修金，待保修期满且无任何问题一个月内付清；中**司将工程总价款的60%以现金方式支付，另40%工程款以房屋抵顶（房价以签订本合同时的价格办理顶房手续，所顶房屋面积应在50平方米以上）；工程完工后，园林公司书面申请验收，中**司在接到园林公司书面申请后一周内到现场按国家有关规范质量标准开始验收；由于中**司原因导致园林公司工程中途停工，工期顺延（包括资金不到位）；由于园林公司原因导致延误工期，每拖延一天，按合同总价款的3‰支付中**司违约金；若园林公司中途退出，属园林公司违约，中**司有权解除本合同，并有权安排第三方施工，同时追究园林公司的违约责任；如一方违约，除违约方向守约方赔偿经济损失外，另支付违约金不低于50000元整；双方同时约定了合同范围内各类工程项目及人工费的单价和计费标准。

园林公司于2006年5月开始施工，2006年年底撤离施工现场。园林公司与中**司未办理工程交接手续。中**司自2006年8月11日至2007年1月12日间分6次共向园林公司支付工程款380000元。现金苹果商贸楼工程已实际投入使用。

2008年12月31日，中**司向园林公司发出的《工程决算通知单》中载明：“你方施工的金苹果商贸楼室外管网配套工程，中途退出后，你方报来由你方自制的工程（经济）签证单两册共计81页，经检查，内有没经我方人员签字认可的工程（经济）签证单共20页，有我方签字的工程（经济）签证单共计61页，其中签字不全、仅有工作人员签字，而工程负责人未签字认可的工程（经济）签证共计17页。以上61页工程（经济）签证单，经我方审核实际完成的工程量总造价为326749元；无我方人员签字的20页签证单，具体施工内容请你方核实原因后通知我方，我们双方再进行核对；为了便于核对，现将以上所有的工程（经济）签证单81页，退还你方。”该通知单下方同时注明了中**司认可的61张签证单的具体编号（分别为002、003、006、008、009、010、011、012、013、014、015、016、019、020、021、023、025、026、027－1、028、029、030、031、032、033、034、035、036－1、036－2、038、039、040、041、042、043、044、050、051、052、053、054、055－2、056、057－1、057－2、058、059／059、060、060－1、060－2、061、062、063、064、065、066、068、070、071、072）。

庭审中，双方当事人一致认可，涉案工程在施工过程中没有施工图纸，由园林公司根据中**司的要求现场进行施工，并根据工程项目制作工程签证单后，交给中**司签字予以确认。园林公司认可其施工的涉案工程中70%－80%属于隐蔽工程，并应在工程价款中扣除其应承担的水费等费用13611.12元；中**司则自认金苹果商贸楼工程自2007年年底就已全部完工并投入使用。

为证明其施工的涉案工程总价款为1299030.48元，园林公司另提供了以下证据：

1、少部分标注日期为2006年10月或11月、大部分无标注日期的工程（经济）签证单一宗，编号自001－122，其中缺少编号075的签证单。上述签证单载明了编号、工程名称、签证的工程部位和签证的工程内容（包括工程项目、工程量计算方式或示意图）等项目。

园林公司以上述签证单证明其施工的涉案工程内容，除了《官庄商贸楼室外配套施工合同》中载明金苹果商贸楼室外管网配套和道面工程施工两部分外，还有一部分绿化工程项目；同时能够证明园林公司实际施工的总工程量。

中**司经质证表示，上述签证单，经中**司工作人员签字确认的签证单仅有61张，对该部分签证单的真实性予以认可，经自行核算该部分签证单载明的工程价款为326749元；其余签证单园林公司未交付给中**司核对确认，也没有写明制作时间，签证中载明的工程内容部分根本不存在，部分是由中**司另找他人进行施工，部分与其他签证载明的工程内容重复记载；且剩余签证单中的41张，园林公司从未向中**司出示过；综上，不能证明园林公司所要证明的事项。

2、购买部分材料的收条、收据、发票、销货清单、支票存等一宗。

园林公司以上述单据证明，其为施工涉案工程所购买的部分原材料单据，与中**司持有异议的签证单中载明的工程内容是相对应的；能够证明中**司持有异议的签证单上所记载的工程量系园林公司施工完成。

中**司经质证称，对上述单据的真实性及证明事项均有异议，首先对单据的真实性无法确认，即使上述购料凭证是真实的，也不能证明这些材料就是用在中**司的工地上，与本案有关。

3、证人王*的证人证言及书面证词。园林公司称证人王*于2006年10月15日至2007年1月底间在中**司处工作，是涉案工程的工地负责人之一，并代表中**司在园林公司提交的部分工程（经济）签证单中签字确认。证人出庭作证称，编号为073－122的签证单，粗略翻了一些，这些活都是园林公司干的。理由是2006年10月15日以前园林公司施工完成的工程，工程部向证人汇报过，2006年10月15日后园林公司在工地搞维修时，证人也亲眼看见了；而自证人2006年10月15日到达工地后，只有园林公司一个工程队在施工土建工程，是按照证人设计的图纸（当庭提供三张）进行施工，主要是是金苹果广场的绿化，都是园林公司施工的；证人天天检查工作，不按图纸施工不行；至于编号为073－122的签证单没有签字确认的原因是，劳动行业的行规是一签字就要给钱，所以甲方为了拖延付款日期尽量拖延签字时间；园林公司提交的签证单经工地管理人员张**或郝晓卫签字后，证人作为项目负责人才签字，否则证人也不签字；因此虽没有在签证单上签字确认，但园林公司确实干了，在证人离开中**司时园林公司基本上都干完了，但关于栽树情况不清楚，园林公司提交的绿化决算表载明的内容是否属实，证人也不知道，因当时证人已离开中**司。证人的书面证词中载明了“我初到中**司金苹果广场管网配套工程的现状如下：地下排水及排污管线及检查井、化粪池、混凝土院地面、采光井、水表井、毛石挡土墙相变基础电缆沟等项由芝罘**公司施工的各分项已接近尾声；后期，广场草坪砖、面包砖、花池、坡道、院内毛石挡土墙、挖填楼东侧及东南部土方工程，楼东侧化粪池、水表井、采光井及地下排污管线工程等项均按照我设计的图纸方案由芝罘**公司施工”的内容。

园林公司以该证人证言证明，其提交的工程（经济）签证单中载明的工程内容及工程量均是由园林公司施工完成的。在涉案工程的施工过程中，园林公司就是依据证人的施工图纸进行施工，按中**司的要求有部分改动。后在庭审中，园林公司又变更表示，证人提供的图纸为规划图纸，并非施工图纸，涉案工程确实不存在施工图纸。

中**司当庭表示对该证人的身份及工作过程没有异议，后又表示证人在中**司处工作为期不到三个月，没有具体定岗，也没有具体职务。针对证人的证言内容，中**司对真实性提出异议，首先，双方当事人一致确认涉案工程的施工过程中并不存在施工图纸，证人却某称有施工图纸，与事实不符，故证人的证言是虚假的；其次，园林公司自2006年5月就开始施工，且大部分工程为隐蔽工程，证人称其在施工进行六个月之后的2006年11月15日看到了园林公司如何施工，与事实不符；最后，涉案工程于2006年11月份左右停工，即使证人出现在施工现场，了解的情况也仅为一个月左右，而中**司有固定的现场监督员对工程内容、工程量进行现场签证；中**司认可的、园林公司提交的签证单中大部分是由现场监督员签字确认的，故证人关于中**司未对签证单签字确认的原因是拖延付款的陈述不是事实。为证明园林公司提供的001－122号工程（经济）签证单中载明的部分工程并非园林公司施工，中**司提供了以下证据：

1、2007年5月，案外人王**施工位于金苹果西消防通道工程的工程决算审核定案表、立项审批表及签证单各一份，载明案外人王**施工完成了检查井增设及东部圆弧窗改造工程，核定造价为1148元。

2、2006年12月，案外人王**施工位于金苹果广场南与五区连接路的路边石移位、人工辅设路口道板砖、土方清理、移植绿化带工程的工程决算审核定案表、签证单及王**出具的证明材料各一份，用以证明上述工程造价为3500元，工程内容与园林公司提交的编号为079、088、089的签证单中载明的工程内容相同，系由案外人王**施工完成，并非园林公司。

3、2006年12月28日，案外人王**施工位于金苹果南院及道路砼工程的工程决算审核定案表、签证单及王**出具的证明材料各一份，以此证明上述工程项目的造价为133800元，且工程内容与园林公司提交的编号为085－1、085－2的签证单载明的工程内容相同，实际由案外人王**施工完成。

4、2006年12月30日，案外人王**施工位于金苹果广场电缆沟局部浇筑砼、南面打路面工程的工程决算审核定案表、签证单及王**出具的证明材料各一份，以此证明上述工程项目的造价为4000元，且工程内容与园林公司提交的编号为094、101的签证单载明的工程内容相同，实际由案外人王**施工完成。

5、案外人王**施工位于金苹果室外管井、地下化粪池工程的工程决算审核定案表、签证单及王**出具的证明材料各一份，以此证明上述工程项目的造价为95000元，且工程内容与园林公司提交的编号为096－1、096－2、115的签证单载明的工程内容相同，实际是由案外人王**施工完成。

6、案外人烟台信**限公司（以下简称信**司）施工位于金苹果广场西雨水井局部变更工程的工程决算审核定案表和签证单各一份，以此证明上述工程项目的造价为1800元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为097的签证单中，该部分工程实际由案外人信**司施工完成。

7、案**达公司施工位于综合楼南水泥路铺设管工程的工程决算审核定案表和签证单各一份，以此证明上述工程项目的造价为6000元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为098的签证单中，该部分工程实际由案**达公司施工完成。

8、案**达公司施工综合楼广场南院墙、东南角坡道、两边包墙工程的工程决算审核定案表和签证单各一份，以此证明上述工程项目的造价为35000元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为106、105的签证单中，实际由案**达公司施工完成。

9、2007年8月，案**达公司施工综合楼南院水泥坡道南侧砌墙工程的工程决算审核定案表和签证单各一份，以此证明上述工程项目的造价为2000元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为108的签证单中，实际由案**达公司施工完成。

10、2007年8月，案**达公司施工金苹果广场两边包墙工程的工程决算审核定案表和签证单各一份，以此证明上述工程项目的造价为12000元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为121、120的签证单中，实际由案**达公司施工完成。

11、2007年5月，案外人崔**施工综合楼铺设网格砖及返工、雨水井返工、砌花池子工程的工程决算审核定案表、签证单各一份及崔**的证明两份，以此证明上述工程项目的造价为70000元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为099、086、087的签证单中，实际由案外人崔**施工完成。

12、案外人崔**施工综合楼南院地下车道、雨水井变更工程的工程决算审核定案表、签证单及崔**的证明各一份，以此证明上述工程项目的造价为1500元，相同的工程内容体现在园林公司提交的编号为100的签证单中，而实际是由案外人崔**施工完成。

13、案外人信达公司向园林公司出具的金额分别为30000元、20000的收款收据各一份。载明付款项目为“工程款”。

14、2007年2月13日、4月18日和6月18日，案外人王**出具的金额分别为50000、50000和40000元的收款收据各一份。载明的收款事由为“人工费”。

园林公司经质证称，对上述材料的真实性无法确认，中正公司所称的实际施工人应出庭接受询问，以便查明是否施工涉案工程的事实。

针对中**司工作人员签字确认的61张签证单**工程的具体价款，双方当事人一致认可应依据《商贸楼外网工程清单价目表》载明的各项工程计费标准计算。园林公司经核算确认，价目表中列明的工程单价均为不含税单价，在不需要园林公司开具发票的情况下，该部分签证的工程价款为371323.25元（工程造价337566.25元＋10%的利润33757元），若需要园林公司开具发票，则工程总价款为383985.37元（371323.25元＋3.41%的税费12662.12元）；中**司经核算认为，在双方没有特别约定的情况下，价目表中列明的工程单位均为正常的含税单价，这也是行业惯例，故在园林公司不提供发票的情况下，该部分签证的工程价款应为358861.13元（371323.25元－3.41%的税费12662.12元）。

诉讼中，根据园林公司的现场勘查申请，法院组织双方至涉案的金苹果公寓广场进行了现场勘查，现场显示：园林公司施工的室外管网配套工程为隐蔽工程，而金苹果广场的绿化工程确实存在，但数量和品种未能确定。

园林公司表示，以编号095、113号签证单为例，综合楼管网PVC工程有部分管口暴露在外，经现场测量能看出该部分管口的尺寸与签证中载明的直径是相符的；虽然签证中没有载明具体位置，但工程内容实际存在，中**司对上述工程内容不存在的辩称理由与事实不符。中**司则称，园林公司施工的大部分工程为隐蔽工程，且签证单中并未载明工程的四至及标点位置，无法确定签证中载明工程的具体地点及工程量，故通过现场勘查不能确定签证载明的工程内容是否存在，即使存在，因金苹果商贸楼整体属于房地产开发项目，工程项目中存在内容相同或相似的工程，也无法确认存在的工程就是园林公司施工的工程内容。

诉讼中，根据园林公司的财产保全申请，法院依法制发了民事裁定书。中**司反诉请求园林公司退还工程款53251元，赔偿经济损失54000元及逾期完工的违约金50000元；后当庭又撤回了对经济损失54000元主张，将主张退还工程价款的金额由53251元变更为21338.87元（380000元－358861.13元）。

原审法院依据《官庄商贸楼室外配套施工合同》及附件《商贸楼外网工程清单价目表》、工程（经济）签证单、证人证言、调查笔录、工商材料等为证，还有庭审笔录中记载的双方当事人的庭审陈述等证据认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，（一）园林公司作为承包方，中**司作为发包方，双方在2006年6月签订的《官庄商贸楼室外配套施工合同》及附件《商贸楼外网工程清单价目表》未违反国家法律法规的强制性规定，系有效合同。合同对园林公司承包中**司位于烟台市芝罘区黄务港城西大街111号金苹果商贸楼的室外管网配套及道面工程的工期、付款方式及以价目表载明的单价和实际完成的工程量结算工程价款等内容作了明确约定的事实清楚。

（二）履约中，中**司未提供施工图纸，园林公司按中**司的要求现场施工，根据工程内容制作工程签证单后，再交由中**司签字确认的方式核定实际施工的工程量。2006年底，园林公司撤离工地，双方未办理工程交接及结算手续；2007年年底，金苹果商贸城投入使用。截止到2007年1月12日，中**司陆续向园林公司支付了工程款380000元的证据充分。本案双方当事人争议的焦点在于，能否以园林公司提交的编号为001－122的工程（经济）签证单为依据，来确认园林公司实际施工的涉案工程内容及工程量。首先，园林公司未能举证证明其向中**司提交了上述全部工程（经济）签证单，中**司表示园林公司仅向其提交了上述签证单*的81张，且只认可经中**司工作人员签字确认的61张签证单；其次，园林公司提交的部分工程（经济）签证单**的工程项目和内容未显示工程所在的具体位置和地点，从而不能确认签证单*载明的工程内容是否实际存在，下一步的工程量和工程造价鉴定工作亦无法进行；再次，园林公司自认其施工的涉案工程70%－80%为隐蔽工程，双方当事人在本案中也均未提出司法鉴定申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案园林公司作为施工方，应对其诉请主张的工程量及工程价款承担举证责任；现园林公司以其施工的涉案工程总造价1299030.48元为据，扣除中**司已付款380000元和应承担的电费等费用13611.12元后，请求中**司支付剩余的工程价款905419.36元及逾期付款的违约金50000元的主张，证据不足，法院依法不予支持。关于中**司以园林公司实际施工的工程价款仅为358861.13元为由，反诉请求园林公司退还超付的工程价款21338.87元的主张，因中**司自认园林公司于2006年年底撤场，金苹果商贸楼于2007年年底即投入使用至今；而在园林公司提起本案诉讼之前，中**司作为发包方既未组织对园林公司施工的工程进行结算，亦未能举证证明其以任何方式向园林公司主张过退还工程款；结合本案的实际情况，法院对中**司的上述反诉请求不予支持。

（三）《官庄商贸楼室外配套施工合同》约定涉案工程的完工时间为2006年11月30日，园林公司亦自认其于2006年年底前完工撤场，故涉案工程工期延后的事实清楚。但双方当事人一致确认园林公司在施工中是按中**司的要求进行现场施工，且在园林公司提起本案诉讼之前，中**司未能举证证明其针对工期延后的事实曾向园林公司提出异议或主张过权利；现中**司以园林公司违约逾期完工为由，反诉请求园林公司支付逾期完工违约金50000元，证据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2014年12月19日判决：一、驳回园林公司的诉讼请求。二、驳回中**司的反诉请求。案件受理费18354元及财产保全费5000元，由园林公司负担（已交纳）；反诉案件受理费3445元，由中**司负担（已交纳）。

上诉人诉称

宣判后，上诉人园林公司不服判决，向本院提起上诉称，上诉人提交的122张工程（经济）签证单合法有效，足以证实上诉人的实际施工项目和工程量，一审判决认为无法确定上诉人实际施工工程量实属错误。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人中**司辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实同一审。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人园林公司虽提供了编号为001－122的工程（经济）签证单作为其公司实际施工工程项目和工程量的依据，但上述签证中仅有61张经被上诉人中**司工作人员签字确认，其余61张签证既无被上诉人工作人员签字，也未在诉讼中得到被上诉人中**司认可，且部分工程（经济）签证单所载明的工程项目和内容没有显示工程所在的具体位置和地点，本院对上诉人所主张的争议工程项目和内容无法查证，故上诉人要求依据该61张签证确认其施工工程项目和工程量的主张，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18354元，由上诉人烟**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日