李**与鲍**、烟台申**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鲍**因与被上诉人李**及原审被告烟台申**限公司（以下简称申**司）、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱**三初字第128号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍**，被上诉人李**及委托代理人张**，原审被告申**司的委托代理人姜*到庭参加了诉讼，原审被告李**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2013年7月4日，申**司（甲方）与鲍**、李**（乙方）签订《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》，约定：甲方将其承包的锦绣家园A区1、2、3、4、17号楼外墙真石漆及剩余保温工程交由乙方施工，单价29元／㎡；工程款以烟台锦绣新天地复式楼7#楼1802号住宅房屋一套抵顶，抵顶房屋总房款为538295.6元。

2013年9月，鲍**与李**口头协商，由李**对锦绣家园A区4号楼外墙真石漆工程进行施工，鲍**提供吊篮，李**自备除吊篮外其他施工工具等设备。后李**对上述工程进行了施工。

2013年11月29日，申**司与鲍**、李**、李**、曹**等人就锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆工程的工程量及工程款支付情况进行确认，形成一份《保证书》，载明：“经与鲍**、李**、曹**三方确认，锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆总面积为19330平方，（其中：李**面积为6330平方，曹**面积为13000平方），总工程款为19330㎡×29元／㎡u003d560570元。扣除总工程款5%质保金28000元，质保金两年后无任何质量问题付清。今剩余工程款已全部结清，从此如再发生工人人工费、吊篮费拖欠及一切经济纠纷，与中房新雅建设有限公司、烟台申**限公司及宏丰**限公司无任何关系。……”。鲍**、李**、李**、曹**等七人在保证书上签字。

同日，李**、曹**向申**司出具一份《保证书》，载明：“由李**、曹**班组施工的锦绣家园A区1-4#楼外墙真石漆所有工程款由鲍**承担，我们不再找中方新雅建设有限**分公司、烟台申**限公司及宏丰**限公司要任何工程款。”

2013年11月29日，李**、鲍**为李**出具欠条一张，载明“欠条今在锦绣家园A区4#楼外墙真实漆余款玖万元另加陆仟陆佰元96600元鲍**李**2013年11月29号第二次银行带款带下后结清2013年12月5号清”。欠条内容由鲍**书写，李**签名系李**在场情况下，由鲍**代签。

另查，2013年9月3日，李**（乙方）与烟台市**限责任公司（甲方）签订《房屋预售合同》。合同约定，乙方购买甲方正在建设的锦绣新天地7号楼1802号房屋，房款503080元，其中首付款253080元，其余250000元申请银行贷款。

为落实申**司抵顶工程款给被告李**、鲍**的锦绣新天地7号楼1802号房屋的情况，原审法院到烟台市**限责任公司调查，该公司工作人员陈述称：锦绣新天地7号楼1802号房屋是顶账房，不清楚李**是购买还是因顶工程款得到该房屋，该房屋已在市房产交易中心办理了预告登记手续，已交付给李**，该公司与李**是名义上签订合同，负责配合李**办理房产登记手续。

又查，针对鲍**的答辩意见，经原审法院释*，鲍**表示要在本案中提起反诉，但未在限定的期限内提交反诉状、未预缴反诉案件受理费。

庭审中，对《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》，鲍**主张申**司的工程应为其个人承包，李**在《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》中签字是申**司逼迫的，并提供了仅有其签字、无李**签字、无申**司印章的《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》各一份证实其主张。对有其与李**签字的《保证书》，鲍**认可签字是其本人所签，但对内容有异议，称当时没有确定李**的工程量。

李**对其与曹**向申**司出具的《保证书》的真实性无异议，但称其在该份《保证书》上签字是被逼迫的，对其主张李**没有提供证据予以证实。

关于已付工程款数额。申**司主张，其公司仅与鲍**、李**就确认的工程量结算工程款，且工程款已结清。鲍**主张，转包给李**的工程约定单价为23元／㎡；申**司支付给李**工程款73600元，对该主张，鲍**没有提供证据予以证实。对其与李**所打欠条的真实性鲍**无异议，但对内容有异议，称其和李**是被逼迫才为李**出具欠条，对该主张，鲍**没有提供证据予以证实。李**主张转包鲍**的工程约定单价为26元／㎡，已从申**司及鲍**处收到工程款60000元左右。

原审法院依据《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》、《保证书》、欠条、调查笔录等证据及庭审笔录等认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，申**司与李**、鲍**签订《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》，申**司将其承包的涉案工程转包给李**、鲍**，并以锦绣新天地7号楼1802号房屋抵顶工程款的事实清楚。鲍**主张是其个人承包的涉案工程，李**是受逼迫在《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》上签字，因其提供的证据不能证明其主张，且李**未提出该答辩意见，顶账房屋已交付给李**，故对鲍**的该主张不予采信。

李**与李**、鲍**均不具有建设工程施工资质，申**司与李**、鲍**，李**与鲍**之间形成的建设工程施工合同，均违反了法律的禁止性规定，均为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据申**司提供的李**、鲍**与李**等人签字的《保证书》及李**、鲍**为李**出具的欠条可以确认，申**司与李**、鲍**已就李**施工工程的工程量进行了确认并已结算了工程款，李**、鲍**亦对欠付李**的工程款数额予以确认，并对付款期限做出了承诺。现李**要求李**、鲍**支付剩余工程款，符合法律规定，予以支持。鲍**主张其与李**受逼迫为原告出具欠条，没有提供证据证实，不予采信。

因申**司已就包含涉案工程在内的工程与合同相对方即李**、鲍**进行了结算，并结清了工程款，李**亦向申**司做出不再向其追索工程款的书面保证，且申**司不是李**的合同相对方，故李**要求申**司连带偿还工程款的请求，没有事实和法律依据，不予支持。李**经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年10月28日判决：一、李**、鲍**共同支付李**工程款96600元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2215元，诉讼保全费1020元，合计3235元，由李**、鲍**共同负担；公告费560元，由李**负担。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人鲍**不服向本院上诉称，一、一审判决依据被上诉人李**所持上诉人出具欠条作为定案依据，而对于被上诉人在上诉人处及申**司和李**处取走工程款及其他款项约93600元的证据不予采信错误。施工过程中被上诉人取走93600元，事实上上诉人只欠被上诉人工程款为44710.5元。二、一审判决认定本案所涉《工程承包合同》为无效合同，且所涉工程未经竣工验收合格，因此判决上诉人给付被上诉人工程款96600元属适用法律错误。请求依法撤销一审判决或予以改判，上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，上诉人上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

申**司答辩称，一审判决中关于申**司事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人所发生的合同纠纷与申**司无关。

原审被告李**未到庭答辩。

二审庭审中，上诉人鲍**提交2014年12月20日“保温真石漆各班组扣款明细（鲍**4#楼）”一份，证明被上诉人所施工工程未完工，后来申**司找人维修支出费用30816元，该费用应由被上诉人承担。

被上诉人李**质证称，该费用与其无关。被上诉人与上诉人结算时上诉人已经扣除了维修费用和质保金。空调板已经做完，按水管的人将空调板打洞时破坏了，维修费用不应由被上诉人承担，与其无关。

申**司质证称，对上诉人提交证据的真实性无异议。有些零星活没有干完，被甲方发现责令整改所产生的费用，应该从上诉人应得工程款中扣除。

二审中，申**司认可涉案工程已经交付使用。

本院查明

本院二审查明其他事实与一审判决认定事实一致

本院认为

本院认为，2013年11月29日鲍**、李**向李**出具欠条，对该欠条的真实性鲍**无异议。鲍**主张该欠条系其被逼迫所形成，无证据佐证，本院不予采信。在被上诉人李**所施工工程已经交付使用的情况下，上诉人鲍**及李**理应按照欠条确定的数额支付李**工程款，一审判决其二人共同支付李**工程款96600元并无不当。对鲍**所主张因被上诉人耽误工期增加吊篮费用以及未继续维修等给其造成的损失，因其未在原审法院限定期限内提起反诉，原审法院不予处理符合法律规定，上诉人鲍**可另案主张。综上，上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2215元，由上诉人鲍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日