山东**限公司与海阳市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称一林公司）因与被上诉人海阳市**限公司（以下简称麦**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2014）海民初字第1435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，烟台一林建筑防水工程有限公司于2014年1月26日经工商管理部门核准更名为一**司。一**司作为乙方与麦**公司作为甲方签订了防水施工合同（未填写时间，一**司主张于2009年签订），约定工程名称：阳光花园5#、6#、7#楼地下室、屋面、卫生间防水；承包方式：包工包料；工程造价：按实测面积以合同单价，工程结算造价以双方认可的计量原则或实测工程量为准；工程质量及验收：乙方承包的工程完工后，三日内双方进行交验，出具书面证明，并在一周内办理结算手续，如甲方不能按期办理结算手续，甲方承担违约责任；付款方式：工程竣工后，工程款用住宅楼抵顶，顶房价格按开盘价格；违约责任：甲方不能按期办理结算手续或没有按期支付工程款，则每拖延一日，应付给乙方工程总造价0.05%的违约金，乙方造成工程拖延，则每拖延一日，应付甲方工程总造价0.05%的违约金。

签订合同后，5#、6#、7#楼于2010年1月份开工，于2011年11月20日完工进行验收备案。2011年11月麦**公司法定代表人在一**司出具的定额工资明细表上签名，该明细表工程款额为430291元。2013年11月29日一**司给麦**公司出具了工程款税务发票。

一审法院认为

一林公司于2014年6月6日起诉至原审法院，请求判令麦**公司支付工程款430291元、逾期支付工程款违约金181797.94元（合计612088.94元）以及自2014年4月1日起至判决生效之日止以430291元为基数按日百分之零点五计算的违约金。

原审庭审中，麦**公司主张工程完工后，由于一**司施工的工程存在渗漏现象，开发商未交付麦**公司用于抵顶一**司工程款的房屋，直到2014年11月份开发商向麦**公司交付了三套住宅楼：5#楼404房，面积122.47平方米，单价每平方米3448元；5#楼1702房，面积101.67平方米，单价每平方4078元；7#楼301房，面积120.83平方米，单位每平方3478元，以上单价均是开盘价。一**司则主张由于工程完工后，麦**公司未能以房抵顶工程款，现在不同意按合同约定执行。

原审法院依据防水施工合同、发票、竣工验收报告等认定上述事实。

原审法院认为，一**司与麦**公司签订的《防水施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规，应为合法有效。双方当事人均应按合同约定履行其义务。一**司施工完毕后给麦**公司出具了工程量价款明细表，麦**公司法定代表人签字确认一**司施工工程款为430291元。对于工程款数额，双方均无异议，法院予以认定。本案争议的焦点是工程款的支付方式。合同约定付款方式为工程竣工后工程款用住宅楼抵顶，顶房价格按开盘价格。双方对顶房时间未明确，发生争议后双方也未对支付工程款的方式达成新的协议，现麦**公司已从房屋开发商处取得了三套住房，具备了合同中约定的工程款支付方式。麦**公司同意按合同约定以房抵款，以履行支付工程价款的义务，应予以支持。一**司主张麦**公司未在约定时间为一**司办理抵房手续，不再同意以房抵款，要求麦**公司以现金方式支付工程。因合同中未约定以房抵款的时间，因此一**司要求以现金方式支付工程款，并承担逾期付款违约金，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2014年12月4日判决：驳回一**司的诉讼请求。一审案件受理费9921元，由一**司承担。

上诉人诉称

宣判后，上**林公司不服，向本院提起上诉称，一、防水施工合同明确约定了支付工程款的时间。合同第六条第2项约定的“一周内办理结算手续”应包含结算定案和支付工程款的含义，第七条“付款方式”的第3项“以房抵款”为补充性的付款方式条款，结算定案后因被上诉人的原因双方对以房抵款最终未能达成一致，被上诉人应按照第六条第2项约定的时间支付工程款。退一步讲，双方对以房抵款条款约定不明，又不能达成一致，被上诉人也应支付工程款。以房抵款实质上是抵消债务的行为，必须双方达成一致，不能强制交易，否则无法履行。二、被上诉人应按约定支付逾期支付工程款的违约金。双方结算定案后，被上诉人未在一周内支付工程款，占用上诉人的工程款，上诉人发生法定孳息及融资成本损失。工程竣工后，被上诉人未按照约定时间向上诉人提供抵款房源，双方对以房抵款未能达成一致系被上诉人的原因。即便被上诉人在诉讼中提供了抵顶房源，其也没有合法合理的证据证明是开盘价。上诉人主张的事实及证据明确，原审法院以上诉人证据不足为由驳回诉请错误。综上，请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款430291元以及逾期支付工程款的违约金，违约金自2011年12月7日起（双方2011年11月结算定案，依据合同第六条第2项双方应在一周内办理结算手续）计算至判决生效之日止，以430291元为基数按日0.05%计算。

被上诉人辩称

被上诉人麦**公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。合同明确约定了工程款是用住宅楼进行抵顶，双方应严格按照该约定履行。双方对房屋交接的具体时间未进行约定，上诉人主张违约金没有依据。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，上诉人一**司具备建筑防水工程专业承包贰级资质。涉案工程所在的楼盘已于2012年之前开盘销售，具体时间双方均表示不清楚。

本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《防水施工合同》合法有效，双方对涉案工程结算定案后的总价款为430291元亦无争议。关于工程款的支付，双方仅在合同中约定工程竣工后用住宅楼抵顶工程款，顶房价格按开盘价格，对于具体的抵顶时间、条件、抵顶房屋的面积及位置等并未作明确约定。涉案工程所在的楼盘已于2011年11月验收备案，2012年之前亦已开盘销售，已具备了抵顶条件。上诉人与被上诉人在提起本案诉讼之前一直未就房屋抵顶工程款达成合意，被上诉人也未能提供可供抵顶的房屋，故上诉人诉请被上诉人以现金的方式支付工程款应予支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。因涉案合同对付款方式约定不明确，双方此后也未达成合意，被上诉人逾期支付工程款的违约金自2014年6月6日（上诉人提起本案诉讼主张权利之日）起计算至判决生效之日止较适宜。上诉人超出部分的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销海阳市人民法院（2014）海民初字第1435号民事判决；

二、被上诉人海阳市**限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东**限公司工程款430291元，并以该款为基数承担自2014年6月6日起至本判决生效之日止按日0.05%计算的违约金。

如果被上诉人海阳市**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9921元，二审案件受理费9921元，共计19842元，由上诉人**有限公司负担5894元，被上诉人海阳市**限公司负担13948元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月七日