徐**与初文胜、徐**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人初文胜因与被上诉人徐**、原审被告徐**和山东中**限公司（以下简称“中**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2013）海商重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人初文胜及其委托代理人陈**、孙**，被上诉人徐**及委托代理人张**，原审被告徐**，原审被告中**公司的委托代理人林**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2004年2月6日，初文胜分包了中**公司的海阳工业园市政配套工程，工程范围为：道路工程的路基土石方及路床整形碾压、排水工程中的各种型号雨水管、污水管埋设，检查井砌筑，雨水斗砌筑等。双方签订了《工程承包合同》。施工过程中，由初文胜、徐**、案外人王**和董*合伙施工。2004年2月15日，徐**代表合伙人将其中的爆破土石方和雨、污水管道爆破铺筑等工程，分包给了徐**，徐**作为乙方与徐**作为甲方签订了《工程施工合同》，合同约定，一、甲方将海阳市工业园市政配套四期路网工程中的苏州街01-K7段，巴黎路A12-K9路段、鹿特丹路A11-K10段等路基爆破土石方和雨、污水管道爆破铺筑等工程项目交给乙方施工。二、工程费用结算按乙方实际完成和测算的爆破工程量计算。工程总的土石方量约30000立方米，需爆破石方量约占70%（具体以实际完成和测算计算量为准）。爆破石方每立方米7元，管槽爆破每米（长、宽、高各一米）25元，其他发生的费用另计。三、在施工过程中，乙方必须保证工程质量，服从工程管理人员和监理人员的管理，安全施工，如出现安全事故，一切责任由乙方承担。四、未尽事宜，由双方协商解决。甲方徐**（签名），乙方徐**（签名）。合同签订后，徐**对爆破工程进行了施工，但徐**未结算工程款。

徐**为其诉请在原审和重审提供了下列证据：

证据一：2004年2月15日徐**与徐**签订的《工程施工合同》。证明涉案爆破工程由徐**施工。

证据二：2004年2月6日初文胜与中**公司签订的《工程承包合同》及同年4月8日双方签订的《路基工程施工合同》。证明总承包方是中**公司，中**公司将部分工程分包给了初文胜。

证据三：烟台**民法院（2010）烟民一终字第762号民事判决书。证明涉案工程中徐**与初文胜系合伙关系，判决确认初文胜工程总土石方量为29960立方米，因工程完工后未实地测量，按合同约定计算：总土石方为29960立方米×70%u003d20972立方米。

证据四：初**工程明细。由中**公司项目经理林**与初**签字确认，其中单独列明的爆破费均属于后期增加的，而不是爆破工程量的总和。

证据五：爆破费单据。证明徐**为施工爆破工程的花费，但大量单据丢失，只提供了自2004年3月6日至同年4月17日的，物品有管炸药、电管、柴油等，共计38张单据。

通过质证，初文胜对证据一有异议，否认与徐**存在工程施工合同关系，认为施工合同的双方是亲兄弟，有利害关系，合同不具有真实性；对证据二、三、四的真实性无异议，但认为上述证据不能证实徐**承包过爆破工程。

徐**对上述证据无异议，并称：徐**与初文胜、王**、董*四人合伙承包中宏**公司在海**发区的工程；土石方挖掘部分转给了韩**，因未付款给韩**，韩**在牟平区人民法院起诉了徐**和初文胜，当时在法庭上，初文胜说不认识我及王**、董*；韩**和徐**所施工的工程都是我在工地负责的；因中宏**公司付款不及时，我将相关的土石方工程单据都给了初文胜，由初文胜负责结算施工人员的工程款。

被上诉人辩称

中**公司对徐**提供的上述证据未提出异议，并称：初文胜将承包我方的工程转包给徐**属实，当时林**负责在海阳开发区工地上的施工，经常到工地去看工程进度和质量，看见过韩**在负责挖土方，徐**在作爆破、下管道等工程，但不知道韩**与徐**之间的关系，中**公司与初文胜已经将工程款结算完毕，结算时没有细化爆破工程款是多少，算的是总数。

初文胜为其抗辩在原审和重审提供了下列证据：

证据一：2004年2月6日初文胜与中**公司签订的《工程承包合同》。证明：1、初文胜施工的第一阶段路基工程是苏州路、鹿特丹路、巴黎路三个路段，工程采用大包方式，一次性包死，包括爆破费用；2、施工完第一阶段后，双方进行了补充约定，增加施工路段，约定了新加坡路、曼谷路路基施工内容，并单独就爆破项目及爆破费用进行了约定。

证据二：初文胜工程款明细。证明初文胜施工的具体工程量及工程款，同时证明初文胜结算的爆破工程款为40000余元，路段为曼谷路和新加坡路。

证明三：芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第2725号民事判决书，牟平区人民法院（2009）烟牟民一初字第95号民事判决书及该案终审的烟台**民法院（2010）烟民一终字第762号民事判决书。芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第2725号判决证明初文胜为王**、于**的工程施工了爆破工程，爆破费7000元，运费8370元，从而证明爆破工程不是徐**施工的。牟平区人民法院（2009）烟牟民一初字第95号和烟台**民法院（2010）烟民一终字第762号判决证明徐**在该案中自认其与王*甲、董*于2004年3月10日左右退出合伙，撤离工程，而此时新加坡路与曼谷路的补充约定尚未完成，证明徐**与徐**签订的合同是虚假的。

证据四：证人证言。证人张*在原审出庭证实，张*在海阳初文胜工地从事挖掘机工作，他找过另外两个人到该工地进行爆破工作，但因工地没给二人发工资，所以不到半个月就不干了，于是变更了爆破人员，由一个姓徐的人进行爆破，并当庭指认姓徐的爆破人员就是本案的原告，但对徐爆破了多长时间及爆破量不清楚。证人王**在原审出庭作证，证实王**与初文胜、徐**、董*四人合伙，王**未进过工地，对在海阳工地上签订发包、分包及签合同等事均不知道，但他找过王*乙等四人在他们合伙承包的海阳工地从事过爆破，四人在工地从事爆破的人不是承包而是挣工资。证人王*乙在原审出庭证实，王*乙在工地上从事的只是与爆破有关系的打炮眼的工作，而不是爆破。工地上负责爆破的人叫马丰省，打出炮眼后，由马丰省负责放炸药，王**在工地挣工资而非承包。证人董*出庭证实，董*与初文胜、徐**、王**合伙承包了中**公司在海**发区的工程，他在工地施工过程中，前期、中期、后期都到过工地，知道徐**承包了他们工地的爆破工程，但对具体细节不清楚。

证据五：书面证词。1、董*与王*甲共同签名的一份证词，以证实其与徐**没有形成合同关系，董*当庭表示这份证词是由初文胜起草的，他在上面签名了，并且对证词中的“我们没有和徐**签订过任何施工合同”这一内容，证人表示，证词中的我们仅指董*和王*甲，没有包含其他合伙人的意思。2、刘**的两份证词，证明刘**在初文胜工地从事爆破工作并且初文胜已经付清了刘**的爆破款；3、鞠**的证词，证明鞠**在初文胜工地从事爆破。

证据六：爆破费单据及支付工程款单据，证明初文胜爆破工程花费，分别是：1、马丰省的2150元收款收据一份；2、鞠登义2290元单据两份；3、王*乙5000元收条一份。

徐**对证据一、二、三的真实性无异议，并指出牟平区人民法院（2009）烟牟民一初字第95号判决书恰恰能证实徐**为初文胜进行了施工；芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第2725号判决书证明徐**为初文胜爆破，由初文胜指派徐**为王**、于**的工程进行了爆破，由初文胜收取王**、于**的爆破费，然后由初文胜与徐**结算，初文胜一直未与徐**结算，但徐**对自己的主张没有提供相应证据加以证明。徐**对证据四有异议，初文胜自己提供的证人证言证实徐**施工的事实。徐**对证据五有异议，关于刘**、鞠**的证词，徐**认为，因证人未出庭接受质证，不应当作为证据使用，且刘**的两份证词不是同一人书写，但系同一天形成，内容矛盾。徐**对证据六有异议，认为马丰省、鞠**均未出庭，且只能证明买过爆破物品，不能证明其他问题。

徐**和中**公司对上述判决书均无异议，对其他证据有异议，徐**称：王*甲连工地都不知道在哪里，不可能知道工地情况；韩**和徐**都是通过我签订合同进行施工；关于徐**爆破工程，我多次找过初文胜结算工程款，初文胜讲中**公司的林**跑了找不到人结算，后来通过几次开庭才知道，事实上林**根本没有跑。中**公司林**称：施工合同是我代表公司与初文胜签订的，合同是打印的，签合同时发现管槽爆破工程漏项，就在签合同的当天，让技术员手写填加上；我每天都去工地检查工程质量，我看到张*在指挥工人干活，徐**安排爆破；工程款由我公司和初文胜结算，已经结算完毕，具体初文胜与徐**什么关系我不清楚。

徐**和中宏路桥未提供证据。

通过举证、质证，依法对徐**与徐**之间的《工程施工合同》，初文胜与中**公司之间的《工程承包合同》，初文胜工程款明细，芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第2725号民事判决书、牟平区人民法院（2009）烟牟民一初字第95号民事判决书、烟台**民法院（2010）烟民一终字第762号民事判决书，徐**提供的爆破费单据，初文胜提供的马丰省和王*乙单据，及初文胜提供的出庭作证的证人证言予以采信。对初文胜提供的鞠登义单据、书面证词，因证人未出庭作证，均不予采信。

另查，2004年2月6日初文胜与中宏路桥承包合同中，最后一页落款上方手写《补充》：1、增加爆破费贰万元整；2、曼谷路土石方挖运增加伍万元整……爆破费自理……3、新加坡路、曼谷路管槽爆破按每平方米25元……

本院查明

牟平区人民法院（2009）牟*一初字第95号民事判决书查明：2004年2月12日，徐**作为甲方代表与乙方韩**及其工地负责人张*签订了《工程合同书》，约定：海阳开发区的苏州路、鹿特丹路、巴黎路三条路段的路基土方工程由甲方转包给乙方施工，总方量约30000立方米（以实际测算和完成为准），其中挖运土方每立方米造价为人民币7元整，爆破土方，每立方米为人民币10元整（其中爆破费为5元），工程总造价为人民币240000元。凡在施工中遇到硬石，全部由甲方负责爆破。第八页：中**公司就变更苏州街西段等路基工程与初文胜签订了一份《路基工程施工合同》，工程完工后，初文胜与中宏路桥签订了工程量清单及工程款明细。确认：一、已完成土石方29960立方米×7元／立方米u003d209720元，二、完成变更土石方24000立方米；三、管槽土方（一）雨水管槽1780.5米，污水工程：污水管槽1860米……。第九页：初文胜与徐**及案外人王**、董**共同承包中**公司承包的海阳工业园市政配套工程中的路基土石方等工程，初文胜为代表与中**公司签订了合同。牟平区人民法院的上述判决确认土石方量为29960立方米，该判决经烟台**民法院（2010）烟民一终字第762号民事判决维持。

徐**主张工程款210806.5元，明细如下：1、土石方爆破费29960立方米×70%×7元／立方米u003d146804元；2、苏州街、巴黎路、鹿特丹路管槽爆破费18950元；3、曼谷路爆破费20000元；4、雨水管铺筑1780.5米×5元／米u003d8902.5元；5、污水管铺筑1830米×5元／米u003d9150元；6、为王**、于**爆破费7000元。对管槽爆破工程徐**自愿按每米5元而不是按合同约定每米25元计算，庭审中法院征求徐**是否变更诉讼请求，徐**坚持不变更。

依徐德富的保全申请，法院对初文胜在中**公司的债权163200元进行了保全。

原审法院认为，本案争执的焦点如下：

一、涉案爆破工程是由徐**完成，还是由初文胜完成。关于徐**施工爆破工程的事实，初文胜自己提供的证人张*、董*等证实徐**是工地爆破工程的施工人，中宏路桥项目经理证实其到工地看到徐**施工爆破，依法确认徐**施工爆破工程是事实。关于徐**与徐**签订《工程施工合同》的真实性。首先，生效判决已认定徐**与初文胜系合伙关系，其有权代表合伙人与他人签订施工合同，除了签订过本案的爆破施工合同外，还与韩**签订过施工合同；其次，初文胜提供的证人亦证明徐**施工事实，故对该合同的真实性予以认定；第三、该合同虽是双方当事人的真实意思表示，但因徐**个人无施工资质，依法认定该

合同无效，但因该工程已竣工验收合格，故徐**依据合同主张工程款，依法予以支持。初文胜以徐**与徐**系兄弟关系否认合同的真实性，理由不当，不予支持。关于徐**是否施工了全部的爆破工程。既然涉案爆破工程发包给了徐**，初文胜又主张其自己找人施工，对此初文胜应承担举证责任，其提供的证人王*乙出庭证实，王*乙施工过爆破工程中的打眼工程，对此证言予以采信。依法认定涉案爆破工程不全部是徐**施工，初文胜也施工了部分工程。

二、徐**施工爆破工程的工程量。韩**与徐**签订的合同中约定的三条路段与本案徐**与徐**签订的合同中的路段系相同的路段。本案合同约定工程总土石方量约30000立方米，需爆破石方约占70%（具体以实际完成和测算计量为准）。牟**民法院及烟台**民法院生效判决对韩**完成的工程量已经认定：土石方为29960立方米，管槽土石方数量为2527.35米（其中雨水管槽1780.5米，污水管槽1860米）。因徐**完工后，初文胜及其合伙人当时未进行测量，现所有工程已全部竣工，亦无法进行现场测量，土石方爆破工程量只能依合同约定按土石方的70%计算：29960立方米×70%u003d20972立方米。土石方爆破工程款和管槽爆破工程款按合同约定计算为20972立方米×7元／立方米u003d146804元，2527.35立方米×25元／立方米u003d63183.75元，合计209987.75元，徐**主张工程款203806.50元，虽在上述范围内，但中**公司称，补充工程是在签合同当日填加的，说明徐**与徐**之间的《工程施工合同》的签订在初文胜与中**公司《工程承包合同》之后，即爆破工程合同签订时已经有管槽等工程的增加，故徐**可主张的工程款为两项，一是按土石方总量70%计算的爆破工程；二是管槽爆破工程。而徐**对其诉请明细中又单列（第2、3项）了增加的爆破工程款18950＋20000u003d38950元，属于重复计算，不予支持。对徐**诉请第1、4、5项予以支持，即29960立方米×70%×7元／立方米u003d146804元，1780.5米×5元／米u003d8902.5元，1830米×5元／米u003d9150元，合计164856.5元。从初文胜与中**公司之间的承包合同补充内容可以看出，单独列明的爆破工程款是增加部分的，故初文胜主张全部的爆破工程款为45950元，与事实不符，不予支持。

三、关于初文胜施工爆破工程的工程款。初文胜主张其付给工人的爆破工程款20000元至30000元，未明确具体数额，其提供的相关证据中，关于王*乙证言，因王*乙出庭作证证实其收到初文胜支付的5000元，对此予以采信。关于马丰省单据，因王*乙证实马丰省当时负责放炮，对马丰省2150元单据予以采信。关于鞠**单据，因鞠**未出庭作证，不予采信。有证据证明的工程款为5000元＋2150元u003d7150元。

四、关于徐**主张的王**、于**工程的爆破费7000元，因王**和于**爆破工程所在路段不在初文胜与中**公司约定合同范围内，也不在徐**与徐**约定合同范围内，徐**没有提供证据证明其施工过该路段的爆破工程，对该项请求不予支持。

五、关于徐**主张由初文胜、徐**和中宏路桥共同承担付款责任。因生效判决已认定初文胜、徐**等人系合伙关系，故徐**主张初文胜、徐**承担付款责任，于法有据，予以支持。因徐**与中**公司之间无直接的合同关系，故徐**向中**公司主张权利，于法无据，不予支持。

综上，依法应认定初文胜、徐**应付给徐**工程款数额为：164856.5元-7150元u003d157706.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐**、初文胜于本判决书生效之日起十日内付给徐**工程款157706.5元；二、驳回徐**对山东中**限公司的起诉；三、驳回徐**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4407元，由徐**承担953元，徐**、初文胜共同承担3454元；保全费1336元，由徐**、初文胜共同承担。

本院认为

宣判后，上诉人初文胜不服，提起上诉称，一、本案争议的焦点是徐**是否承包了本案诉争的爆破工程，是否以承包人的身份对诉争工程进行了施工。1、徐**与徐**签订的合同是虚假的。2、徐**根本没有以承包人的身份对诉争工程进行爆破施工，也无法进行爆破施工。3、徐**提供的证据根本无法证实其承包了诉争工程。二、原审法院依据初文胜施工的土石方工程量、管槽工程量作为认定徐**的爆破工程量，没有事实依据。本案应是徐**与徐**采取虚假合同的方式设计的一场虚假的诉讼，妄图骗取初文胜工程款。初文胜在此恳请二审法院在查清案件事实的基础上，依法作出公正的判决，同时将本案移交公安机关，还初文胜以公道。

被上诉人徐**答辩称，双方签订的合同真实有效，法律并未禁止兄弟之间签订合同，在另案中的生效判决中已经确认徐**是四名合伙人之一，并且徐**有权代表合伙人与韩**签订施工合同，在本案中徐**和徐**二人均认可合同的真实性，应当认定合同真实有效。徐**是否在工地上承揽了爆破工程这一事实由初文胜提供的四名证人充某证明，另外徐**提供的施工工程中的费用单据等证据，也可以充某证实徐**对工程进行了施工。

徐**和中**公司二审庭审时均当庭表示没有答辩意见。

本院二审查明，2004年2月6日，初文胜与中**公司签订工程承包合同，约定承包内容为：01-K7、A11-K10、K9-A12段路基土石方及路槽整形碾压，O1-K7、A11-K10、K9-A12段雨污水管埋设。2004年4月8日，初文胜与中**公司签订路基工程施工合同，约定承包内容为：苏州街O2-K7段、巴黎路A12-K9路段、洛杉矶路A13-K8。

牟平区人民法院（2009）牟*一初字第95号民事判决书查明，韩**主张转包了徐**与初文胜承揽的工程，徐**作为被告也辩称将承揽的工程转包给了韩**，中**公司也主张工地实际施工人确实是韩**。初文胜与中**公司签订工程承包合同后，将工程转包给韩**。初文胜与中**公司签订的路基工程施工合同约定的工程由韩**实际施工。徐**、初文胜的施工人员徐**、刘**记录了韩**一期台班时间，韩**提交的证据证明徐**记录台班时间为2004年3月18日至4月20日。初文胜与中宏路桥签订了工程量清单及工程款明细，确认：一、已完成土石方29960立方米×7元／立方米u003d209720元；二、完成变更土石方24000立方米（163200元）；三、管槽土方（一）雨水工程：1、雨水管槽1780.5立方米×5元／立方米u003d7122元，2、回填土1112立方米×4元／立方米u003d4448元，3、外运土668立方米×3元／立方米u003d2004元；（二）污水工程：1、污水管槽1880立方米×4元／立方米u003d7520元，2、回填土1409立方米×4元／立方米u003d5636元，3、回填砂171立方米×11元／立方米u003d1881元，4、外运土421立方米×3元／立方米u003d1263元。以上共计402794元。韩**完成工程量和工程款为：一、土石方价款164780元；二、变更土石方144000元；三、雨水管槽1780.5立方米×4元／立方米u003d7122元，回填土1112立方米×4元／立方米u003d4448元，外运土668立方米×3元／立方米u003d2004元；污水管槽1830立方米×4元／立方米u003d7320元，回填土1409立方米×4元／立方米u003d5636元，外运土421立方米×3元／立方米u003d1263元。以上共计336573元。

本院查明的其它案件事实与原**院认定的一致。

本院认为，2004年2月6日，初文胜与中**公司签订了工程承包合同。2004年4月8日初文胜与中**公司签订的路基工程施工合同。徐**和徐**等对上述合同的真实性均没有异议，且芝**民法院及牟平区人民法院均对该二份合同均予以认定，本院依法亦予以确认。2004年2月6日签订的工程承包合同并不包括巴黎路A12-K9路段。徐**提交的2004年2月15日徐**与徐**签订的工程施工合同中，约定的承包范围包括了巴黎路A12-K9路段，但巴黎路A12-K9路段工程系2004年4月8日签订的路基工程施工合同中约定的施工内容。通过对上述相关合同签订的时间及约定的施工内容来看，徐**主张2004年2月15日签订了工程施工合同并约定了相关施工内容，与事实不符。牟平区人民法院（2009）牟*一初字第95号民事判决书认定初文胜与中**公司签订合同承包的工程全部由韩**实际施工，徐**只是徐**和初文胜的一名施工人员，负责记录韩**的台班时间，且诉讼中徐**既未提出徐**承包了爆破工程，也未提出其与徐**签订过工程施工合同。徐**主张转包了爆破工程与已生效的法律文书所确认的事实亦不相符，诉讼中徐**也未提交证据证明其实际完成和测算的爆破工程量，原审法院仅依据牟平区人民法院（2009）牟*一初字第95号韩**诉初文胜案所确认的工程量认定本案徐**的爆破工程量，证据不足。

初文胜与中**公司签订的工程量清单及工程款明细确认：（一）雨水工程：1、雨水管槽1780.5立方米×5元／立方米u003d7122元，2、回填土1112立方米×4元／立方米u003d4448元，3、外运土668立方米×3元／立方米u003d2004元；（二）污水工程：1、污水管槽1880立方米×4元／立方米u003d7520元，2、回填土1409立方米×4元／立方米u003d5636元，3、回填砂171立方米×11元／立方米u003d1881元，4、外运土421立方米×3元／立方米u003d1263元。以上工程款总计29874元。韩**转包后完成工程量及工程款经法院生效判决确认为：雨水管槽1780.5立方米×4元／立方米u003d7122元，回填土1112立方米×4元／立方米u003d4448元，外运土668立方米×3元／立方米u003d2004元；污水管槽1830立方米×4元／立方米u003d7320元，回填土1409立方米×4元／立方米u003d5636元，外运土421立方米×3元／立方米u003d1263元。以上工程款总计28905元。通过上述两份工程量及工程款的比较，可以认定系韩**施工了雨水工程和污水工程。徐**主张雨水管铺筑工程款8902.5元（1780.5米×5元／米），污水管铺筑工程款9150元（1830米×5元／米），既未提交其对雨水管和污水管进行过铺筑的证据，也未提交其铺筑的工程量证据，且与法院生效判决确认韩**施工的事实不符，原审法院对此认定证据不足。

综上，原审法院判决证据不足，依法应予纠正；初文胜上诉，理由正当，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销海阳市人民法院（2013）海商重初字第5号民事判决；

二、驳回被上诉人徐**的诉讼请求。

一审案件受理费4407元，保全费1336元，二审案件受理费4407元，共计10150元，由被上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月八日