烟台鲍**有限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称龙**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称鲍*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2014）海民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙**司的委托代理人周*，被上诉人鲍*公司的委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年3月19日，鲍**司与龙**司签订了《工程承包合同书》，约定：工程名称：熙**小区1#公建，工程总面积为：约600平方米，施工范围：由双方认可的工程图纸所含的钢结构内容。工程总造价为560000元，为一次性包死价，以报价表为准，付款方式为本合同生效后三日内预付合同额40%，二层安装完五日内支付合同总额的20%，全部安装验收完毕，鲍**司向龙**司移交所有的工程资料、竣工资料及验收合格报告后，龙**司五日内支付合同总额的35%，剩余5%的质保金，质保期满后一个月内付清，质保期自工程验收合格之日起一年。工程技术标准：按龙**司提供的设计图纸及现行国家标准，进行施工和验收。施工工期：签订合同后25天内完工。违约责任：工程经验收合格并交付龙**司后，龙**司必须按付款条款及时支付工程款，每拖延一天，龙**司按应支付款的2‰向乙方支付违约金，总额不超过总价的3%。工程完工后，鲍**司按相关要求准备好验收资料交付龙**司，龙**司必须出具资料收据，并在一个月内组织验收，否则视工程为验收合格。

合同签订后，龙**司于2012年3月20日付224000元，于2012年4月19日付112000元，于2012年4月28日付60000元，共计付款396000元。

鲍*公司诉称，鲍*公司与龙**司于2012年3月19日签订《工程承包合同书》，约定鲍*公司的施工范围是位于海阳亚沙新城熙湖蓝海小区1#公建的双方认可的工程图纸所含的钢结构制件、安装，工程总价为560000元。合同签订后，鲍*公司依约履行了合同义务，但龙**司并未付清全部工程款，截止起诉之日龙**司仍拖欠鲍*公司164000元未付，请求判令龙**司立即付清欠付工程款164000元，支付违约金16800元，并支付自起诉之日起的逾期付款利息（按中**银行同期贷款利率计算），诉讼费用由龙**司负担。龙**司辩称，鲍*公司所诉不是事实，合同签订后，鲍*公司没有履行约定的义务，且给我方造成了很大的经济损失，对此我方保留诉权，请求法院驳回鲍*公司的诉讼请求。

鲍*公司主张在合同规定的时间内完成施工任务，该工程龙**司已实际使用，但鲍*公司未提供向龙**司移交所有的工程资料、竣工资料及验收合格报告的证据。龙**司则主张鲍*公司至今未完工，而且工程存在严重的质量问题。

2014年3月26日第一次庭审结束后，经双方当事人现场查看，鲍*公司施工的钢结构工程正在进行装饰装修，钢结构已成为隐蔽工程。

原审法院依据当事人的陈述、工程承包合同书、录音材料等证据认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，鲍**司与龙**司签订的工程承包合同书有效，双方当事人均应按合同的约定履行义务。鲍**司施工完毕后，虽然双方没有办理验收手续，但鲍**司所施工的工程在2014年3月26日法院及双方委托代理人到现场查看时龙**司正在进行装饰装修，应视为龙**司于装修之日起已实际接收，因此龙**司以未完工为由，拖欠工程款理由不当，应按合同的约定向鲍**司支付剩余工程款164000元，扣除质保金28000元，余136000元。按照合同的约定，质保期的计算应从工程验收合格之日起一年。由于双方未对鲍**司施工的工程进行验收，应从龙**司实际使用之日起视为验收合格，即从龙**司对钢结构进行装修之日起计算一年，装修时间可以以双方查看现场时间2014年3月26日为准，质保期限未到，鲍**司主张龙**司支付质保金28000元，不予支持。由于鲍**司施工完毕后未按合同的约定向龙**司移交所有的工程资料、竣工资料及验收合格报告，因此主张龙**司支付违约金16800元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，原审法院于2014年5月27日判决：一、山东**限公司于判决生效之日起十日内支付烟台鲍*钢结构工程有限公司工程款136000元。二、驳回烟台鲍*钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3916元，由烟台鲍*钢结构工程有限公司承担896元，山东**限公司承担3020元。

上诉人诉称

宣判后，上**熙公司不服，提起上诉称，双方签订工程承包合同书后，上诉人按合同约定支付了合同总款额的60%，但是在支付第二笔款时被上诉人已超过总工期25天，即被上诉人违约。在支付第三笔款后，上诉人发现被上诉人的工程存在减少钢板厚度、减少钢条数量等质量问题，被上诉人提供的录音资料也承认有严重的质量问题，导致此工程一直在维修当中不能正常使用。原审认定双方虽未办理验收手续，但视为实际接收及验收合格错误。双方对于涉案工程存在质量问题均认可，并且被上诉人根据合同约定还应承担逾期完工违约金，上诉人在原审庭审中提出反诉，原审应合并审理，而不应让上诉人另行主张。综上，原审认定事实不清，有失公正。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人鲍*公司答辩称，原审已认定上诉人实际使用涉案工程，根据工程承包合同书第六条第八款的约定，未经验收上诉人擅自使用，视为验收合格，同时根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人上诉理由不成立。涉案工程不存在质量问题，录音资料中也明确进行了说明。上诉人主张在原审提起反诉，但既未递交反诉状，也未交纳诉讼费用，视为其对自己诉权的放弃，不应得到支持。

本院查明

本院审理查明，除原审认定的双方签订的工程承包合同书载明的内容外，龙**司与鲍**司签订的工程承包合同书第五条双方权利与义务的第2款鲍**司的权利义务中规定“鲍**司负责合同范围内施工手续及竣工验收的办理”，第六条违约责任及纠纷解决方式的第8款规定“工程完工后，未经验收龙**司擅自使用，视为工程验收合格”。

涉案工程未经双方验收，也未办理交接手续，被上诉人未按工程承包合同的约定向上诉人提交工程资料、竣工资料及验收合格报告。被上诉人主张工程竣工时间是2012年4月14日，但未提交证据证明。上诉人主张被上诉人应是于2012年5月中旬施工完毕涉案工程承包合同约定的工程，未按合同约定的工期完工且工程存在严重质量问题。上诉人称在被上诉人施工过程中发现被上诉人施工所用钢板厚度不够，向被上诉人提出，但被上诉人未予理会，在施工完毕后未办理交接即撤场，此后上诉人通知被上诉人进行维修，被上诉人未来维修，上诉人另行找人进行了维修。被上诉人对上诉人的陈述有异议，主张已按施工图纸施工，涉案工程于2012年4月14日竣工，上诉人已实际使用，工程不存在质量问题。原审组织双方到现场就涉案工程的情况进行查看时，上诉人正在进行内部吊顶装修。二审期间，本院组织双方再次到涉案工程场地，经查看现场情况与被上诉人提交的现场照片显示的情况基本一致。上诉人主张在被上诉人撤场后，另行找人对被上诉人施工的工程进行维修后进行了装修，但装修过程中出现顶棚渗水情况，所以停止了装修，现在的现场情况与原审查看时的现场情况一致。上诉人为证明其因被上诉人施工的工程存在质量问题要求被上诉人整改，提交了四份工作联系函复印件。被上诉人对工作联系函的真实性不认可，认为是复印件且无被上诉人的盖章。上诉人在原审欲就质量问题提起反诉，原审告知上诉人另案处理。

本院查明的其他事实与原审判决认定的一致。

本院认为

本院认为，鲍**司与龙**司签订的工程承包合同书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。双方签订的工程承包合同书约定涉案工程一次性包死价560000元，上诉人已支付被上诉人工程款396000元，事实清楚。上诉人认可被上诉人已施工完毕工程承包合同书约定的工程及上诉人已进行了后续内部装修，本案的焦点是上诉人以被上诉人施工逾期应支付违约金及工程存在质量问题为由拒付工程余款，理由是否成立。上诉人主张被上诉人施工工程逾期应承担违约责任，在原审并未提出反诉，被上诉人对上诉人的主张亦不认可，因此上诉人以此为由拒付工程余款，理由不成立，本院不予支持。虽然被上诉人未依合同约定提交相关资料，双方也未办理涉案工程的验收，但上诉人在被上诉人完工后已进行了后续的内部装修，其主张就工程存在质量问题向被上诉人主张过权利，被上诉人不予认可，同时原审已告知上诉人就其主张的质量问题可另行主张权利，因此，上诉人以工程存在质量问题为由拒付工程余款，理由亦不成立。综上，上诉人之上诉主张不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3916元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日