潍坊**工程公司与山东北**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潍坊**工程公司（以下称二**司）与上诉人山**心有限公司（以下称北**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2013）坊民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2009年11月11日，二**司与北**公司签订建设工程施工合同一份，约定由二**司承建北**公司开发的山东**流中心19#、20#商铺楼工程。双方约定：工程内容：山东**流中心19#、20#商铺楼，面积13516㎡，包工包料。承包范围：安丘规划建筑设计院盖红章并经过图审的施工图纸范围内全部工作内容（暖气片及暖气片安装除外，采暖部分暖气管道安装、预埋管件，施工到接暖气片并把预留口封堵，只扣除暖气片安装）。开工日期为2009年11月12日；竣工日期为2010年7月8日，合同工期总日历天数为238天；工程质量标准为合格；合同价款为9082000.00元。双方在通用条款九、竣工验收与结算32.竣工验收中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期……。合同专用条款二、双方一般权利和义务8.发包人工作。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：工程施工用水、用电由承包人自行解决，费用自理，并由承包人承担用水、电费，按表按月收取。9.承包人工作。六、合同价款与支付中双方约定：本合同价款采用固定价格方式确定。采用一次性包死固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：以安丘规划建筑设计院盖红章并经过图审的设计施工图为准按中标价（合同价）一次性包死。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行补充条款。26.工程款（进度款），双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工至＋0.00拨付一次，二层顶板完成拨付一次，主体完工拨付一次，工程竣工验收合格后拨付一次。根据工程实际进度拨款，每次拨款额度为已完成工程量的70%，竣工验收合格后半月内付至合同价的80%，结算完毕半年内付至工程结算造价的95%，余款5%保修金按保修项目按比例保修期满后一年内无息返还。每次付款承包方必须为发包方提供实际工程量表及正式税务发票，否则发包方有权拒付工程款，由此带来的后果由承包方自行承担。十、违约、索赔和争议。35.2本合同关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人应承担的违约责任：工程若不能按期完成，延误工期在30天内，每延误一天罚款6000元，超过30天，则发包人有权单方面解除合同，承包人承担一切损失及赔偿。必须按控制点竣工日期（见补充条款）完成，竣工交付日期每提前一天奖励6000元。本合同通用条款15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：必须一次验收达到合格标准，若一次验收不达标，则发包方不予拨款，结算时工程总价下调10%。同时由承包方无偿返修，工期不顺延，并由承包方承担相应费用和发包方损失。47、补充条款：1、本工程采用固定总价合同，以安丘市规划建筑设计院盖红章并经过图审的施工图纸为准按中标价一次性包死，如本工程项目工程量增加，增加部分工程款按承包方给发包方让利比例相应扣减（按中标结算标准计算价减去让利部分即为增加部分工程款）……。6、竣工控制点：第一控制点：2009年11月12日开工，2009年12月11日基础施工完毕；第二控制点：2010年3月1日开始主体施工，2010年4月30日完成框架结构部分；第三控制点：2010年5月1日至5月15日砌修护墙体，进行主体验收；2010年5月16日至6月15日进行装饰装修及安装阶段；第四控制点：2010年6月30日进入竣工验收清理阶段，2010年7月8日前竣工验收完毕，交付业主，承包方必须严格按此日期完成。附件3工程质量保修书约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除……。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程保修金质量金金额为肆拾伍*肆仟壹佰元整。保修金按保修项目分项按比例保修期满后一年内无息返还。

2009年12月30日二建公司（作为承包方）与北**公司（作为发包方）及监理方潍坊方*建设项目管理有限公司签订《建筑工程施工合同》补充协议一份，双方约定：依据甲乙双方共同签订的山东**流中心19#、20#商铺楼工程的《建设工程施工合同》和山东鲁**限公司出具的《山东**流中心19#、20#商铺楼工程合同割算表》，经三方同意按下表所示额度分部分拨付工程款，除工程变更外不再调整：楼号：19#－20#；建筑面积（㎡）：13516；割算分部名称：＋0.00完成，按合同拨付价：720397.36元；二层顶板完成，按合同拨付价：1726905.16元；主体完工，按合同拨付价：1179798.66元；工程竣工验收合格后，按合同拨付价：3638498.82元；结算，按合同拨付价：1362300.00元，保修金454100.00元；合同价：9082000.00元（玖佰零捌万贰千元整）。

另查明，原审庭审中，二**司、北**公司共同确认：山东**流中心19#、20#商铺楼工程于2011年1月27日通过竣工验收，因工程变更原因，工程总造价为9186108.66元。二**司认可北**公司已支付工程款7265600元，主张北**公司尚欠二**司工程款1920508.66元（工程总造价9186108.66元－已付工程款7265600元）及逾期付款利息（以1302584.66元为基数，按照中**银行同期贷款利率6.65%计算，从2011年7月27日计算至2013年10月24日），该款二**司已于2012年1月9日分别开具票面额为1816400元、104108元的发票，但北**公司没有付款。北**公司对此不予认可，称上述款项已全部支付，且北**公司多支付工程款1061167.14元，北**公司在原审中提起反诉，要求二**司返还其多支付的工程款，承担涉案工程因质量不合格而进行维修花费的维修费用985805.26元，并支付延期损失1158000元。

二**司、北**公司在原审中确认北**公司为二**司垫付的安检费5000元、保险费29194.56元、支付二**司25000元、法院执行款177085元，共计236279.56元，应从工程款中扣除。北**公司另主张2010年5月-2011年4月的电费38886.62元、水费3798.75元亦应从工程款中扣除，二**司对此不予认可，辩称涉案工程于2011年1月27日经验收合格，二**司已经撤出工地，不应再承担水电费。

北**公司主张2011年10月21日支付二**司工程款530000元，2011年10月27日支付二**司工程款800000元，并提供了支票存根、中**银行账户凭证、二**司于2011年10月21日为北**公司出具的金额为530000元收款收据、2011年10月27日二**司为北**公司出具的金额为800000元的收款收据，以及2012年1月9日二**司分别开具的票面额为1816400元、104108.66元的发票予以证明。二**司认可为北**公司出具了该两笔款的收款收据及发票，但主张该两笔款二**司未收到，要求北**公司提供付款方式的证据。

二**司另主张根据双方签订的建设工程施工合同第35.2条的约定，涉案工程一次验收不达标，结算时工程总价应下调10%，该工程的总造价应为8267497.79元（9186108.66元－9186108.66元×10%），北**公司已支付给二**司8874564.93元，扣减工程质量保证金454100元，二**司应当返还北**公司多支付的工程款1061167.14元。二**司提供潍坊市坊子区建筑工程质量监督站于2010年11月23日出具的建设工程（质量）整改通知书一份，证明涉案工程验收时存在质量问题，未能通过验收；19#、20#商铺楼工程到2011年1月27日才通过验收。二**司对整改通知书的真实性无异议，但主张该整改通知单不是竣工验收的整改通知单，不能证明二**司主张的一次验收不达标；二**司施工的工程于2011年1月27日一次竣工验收达标；北**公司并未多支付二**司工程款，而是欠付二**司工程款1756684.66元（包含质量保修金454100元）。

再查明，2012年3月28日至2012年8月5日期间，二**司、北**公司就涉案工程维修问题进行协商，二**司认可工程存在质量问题，并同意维修，相关维修费用同意以审计报告为准。北**公司主张涉案工程因存在质量问题，已由昌邑**有限公司进行了维修，并由北**公司支付维修工程款985805.26元，该部分费用应由二**司承担。潍坊大有佳华工**有限公司于2012年10月29日、2013年7月1日出具地面维修工程及房屋维修工程费用审计报告，载明：地面维修工程的审定结算值为295027.69元，房屋维修工程691414.90元。二**司称从函件可以看出，二**司在接到北**公司要求维修的通知后没有拒绝维修，双方争议主要是二**司要求拨付部分工程欠款用于维修，但北**公司拒绝拨付维修费用；潍坊**工程公司第一分公司未经二**司的授权出具维修项目表，二**司不予认可；二**司对北**公司提供的维修合同、公证书、付款凭证、审计报告的真实性不予认可。

北**公司另主张二**司延期交工，应当承担延期交工违约金损失1158000元（自合同约定的竣工日期2010年7月8日计算至实际竣工日2011年1月27日，共计203天，扣除因增加工程量的工期10天，共计逾期193天，按照双方约定的每逾期一天赔偿6000元计算）。北**公司对此不予认可，主张合同35.2条中约定承包人逾期30天内每延误一天罚款6000元，超过30天发包人有权单方面解除合同，由此可以看出罚款的上限是18万元。延误工期的责任是因为北**公司不按照合同约定拨付工程款造成的，且北**公司的反诉超过了诉讼时效。二**司主张涉案工程主体在2009年12月20日完工，并提供了19#、20#商铺砼结构（子分部）工程验收记录、砌体结构（子分部）工程验收记录、工程验收记录予以证明，并称在该控制点北**公司应向二**司支付工程款3627101.18元，但北**公司此时为零拨付，其后北**公司也未按照合同约定的控制点及时向二**司拨付工程款，因此工程延期责任在北**公司，二**司不应当承担延期违约金。北**公司对二**司提供的砼结构（子分部）工程验收记录、砌体结构（子分部）工程验收记录、工程验收记录均不予认可，主张砼结构、砌体结构是工程施工至＋0阶段的工程验收记录，不能证明工程主体于2009年12月20日竣工。北**公司已按进度拨付工程款且多付了工程款，不存在拖延支付的事实。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、发票、税票、工程验收记录、工程竣工验收监督记录、砼结构、质量评估报告、收款收据、民事裁定书、协助执行通知书、工商银行取款凭证、支票存根、工程竣工验收备案表、工程竣工报告、审计报告、维修合同、维修费发票、维修费收款收据、公证书、函件、整改通知、调查笔录、当事人陈述及庭审笔录等在案为证，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，二**司与北方物流公司分别于2009年11月11日及2009年12月31日就山东**流中心19#、20#商铺楼工程签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应依据合同约定履行各自的义务。

关于工程款的支付问题，二**司认可北**公司已向其支付工程款7265600元，另二**司对北**公司主张的安检费、保险费、执行款等共计236279.56元计入已付工程款不持异议。二**司对北**公司主张于2011年10月21日支付二**司工程款530000元，2011年10月27日支付二**司工程款800000元，共计1330000元不予认可，但二**司认可北**公司持有的上述两笔工程款的收据及发票系二**司出具。结合二**司、北**公司签订的建设工程施工合同通用条款第六条中双方的约定：“每次付款承包方必须为发包方提供实际工程量表及正式税务发票，否则发包方有权拒付工程款，由此带来的后果由承包方自行承担”，现北**公司持有二**司出具的发票且二**司另行为北**公司出具了金额为800000元及530000元的收款收据，二**司虽对收到该两笔工程款的事实不予认可，但未提供充分的证据证明自己的主张，故对北**公司主张已支付该1330000元的事实依法予以确认。综上，北**公司共计已支付二**司工程款数额为8831879.56元（7265600元＋236279.56元＋1330000元）。北**公司主张因二**司施工的工程在2010年11月23日验收时存在质量问题，未能通过验收，工程款应按下调10%的数额计算。但北**公司提供的整改通知书无法证明其主张，对北**公司主张的该事实不予采信。该工程的总造价应按照双方认可的9186108.66元计算。北**公司要求二**司承担电费38886.62元及水费3798.75元，其提供的收款收据系北**公司单方制作，二**司不予认可，北**公司亦未提供其计算水、电费的依据，北**公司可待证据充分后另行主张权利。另外按照双方合同附件3的约定，该工程应当预留工程质量保修金454100元。综上计算，北**公司已超付二**司工程款共计99870.9元（9186108.66元－454100元－8831879.56元），二**司应当返还北**公司。对二**司主张北**公司欠付工程款及要求北**公司承担欠付工程款利息的诉讼请求，依法不予支持。

关于北**公司主张的维修费用问题。从二**司、北**公司因工程维修事宜来往函件来看，二**司并未完全拒绝履行维修义务，双方主要争议的是维修费用的真实、合理问题。2012年8月5日，二**司向北**公司发出的复函中载明：“工程出现的质量问题，我公司有责任进行维修，贵方拒不拨付维修费用，我公司无法组织。如贵方要组织维修，所发生的费用应以审计定案为准”。北**公司提供的公证书及潍坊大有佳华工**有限公司出具的房屋维修及地面维修费用的审计报告，均系北**公司单方参与制作，未经北**公司认可。因此北**公司主张二**司施工质量不合格，要求其承担维修费用的诉讼请求，因其提供的证据尚不充分，依法暂不予支持。双方可另行协商，协商不成，待证据充分后可另行主张。

关于二**司是否应当承担延期交工违约责任的问题。双方在合同中约定“开工日期2009年11月12日，竣工日期2010年7月8日”，而涉案工程经潍坊市坊子区建筑工程质量监督站审核并同意备案的竣工验收备案表中载明“开工日期为2009年11月12日，竣工验收日期为2011年1月27日”。因此，二**司施工的工程存在延期交工的情形。关于延期交工的原因，二**司主张系北**公司未按照合同约定及时拨付工程款造成。二**司提供的砌体结构（子分部）工程验收记录、砼结构（子分部）工程验收记录，虽写明为“2009年12月20日”出具，但无法证明二**司“工程主体于2009年12月20日施工完毕，北**公司工程款为零拨付”的主张。二**司主张的工程主体完工时间与合同补充条款中“竣工控制点：第一控制点：2009年11月12日开工，2009年12月11日基础施工完毕；第二控制点：2010年3月1日开始主体施工，2010年4月30日完成框架结构部分；第三控制点：2010年5月1日至5月15日砌修护墙体，进行主体验收；2010年5月16日至6月15日进行装饰装修及安装阶段；第四控制点：2010年6月30日进入竣工验收清理阶段，2010年7月8日前竣工验收完毕，交付业主”的约定不相符。结合二**司、北**公司在补充合同中约定的付款进度及北**公司具体付款的情况，无法认定二**司逾期交工的原因系北**公司未按合同约定拨付工程款造成。二**司应当按照双方合同的约定承担延期交工违约责任。对北**公司主张的延期交工违约金数额，参照双方签订的建设工程施工合同中约定“工程若不能按期完成，延误工期在30天内，每延误一天罚款6000元，超过30天，则发包人有权单方面解除合同，承包人承担一切损失及赔偿”，由此二**司延误工期在30天内部分的违约金应按每天6000元计算，共计180000元。对延期超过30天部分的违约金因双方未作出约定，依法不予支持。因二**司、北**公司在本案起诉前并未就工程款结算、违约责任的承担产生纠纷，故二**司起诉后北**公司的反诉主张，并未超过法定诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条之规定，判决如下：一、潍坊**工程公司返还山东北**有限公司多支付的工程款99870.9元，于判决生效后十日内付清；二、潍坊**工程公司支付山东北**有限公司延期交工违约金180000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊**工程公司的诉讼请求；四、驳回山东北**有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10305元，由潍坊**工程公司负担；反诉案件受理费16220元，减半收取8110元，由潍坊**工程公司负担730元，由山东北**有限公司负担7380元。

上诉人诉称

宣判后，上**建公司、北**公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

二**司上诉称：1、关于800000元、530000元两笔工程款，二**司虽开具了收款收据，但北**公司并未实际支付，二**司提供的两张支票与本案没有关系。2、涉案工程质保期已到，北**公司应支付二**司质保金454100元。3、工程延期是因北**公司未按合同约定支付工程款造成的，二**司并未违约，原审判决二**司承担违约金180000元是错误的。合同约定的违约金为每天罚款6000元过高，不符合法律规定，原审按合同约定认定违约金数额错误。综上，北**公司欠二**司工程款事实清楚，根本不存在多支付工程款的情况。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。

北**公司上诉称：涉案工程因质量问题进行了两次维修，二**司均到现场进行勘查，二**司认可涉案工程有质量问题。北**公司在实际维修过程中支付了维修费用共计985805.26元是真实的，该款项已支付给了建筑公司，且与二**司的预算相符，事后施工人刘**签字认可。从原审庭审中关于维修方面的证据看，二**司同意维修费用从余款及保修金中扣除。综上，北**公司要求二**司承担维修费用的诉讼请求，证据充分，请求二审法院依法改判二**司承担维修费985805.26元。

针对双方的上诉，二**司、北**公司均以各自的上诉理由进行了答辩。

本院认为

本院认为，二审双方争议的焦点问题有四个：一、北**公司主张的已付二**司工程款530000元、800000元的认定问题；二、二**司是否应承担逾期完工违约金及计算标准问题；三、二**司要求北**公司返还保修金有无事实和法律依据；四、北**公司要求二**司支付其维修费用985805.26元有无事实和法律依据。

关于第一个焦点问题，北**公司主张530000元、800000元工程款其公司以现金形式支付给了二**司，支付当天二**司开具了收款收据，北**公司提供的中**银行现金支票存根、银行账户凭证及二**司开具的收款收据、发票出具日期相符，能够相互印证，形成证据链条，且与北**公司陈述吻合。二**司虽主张并未收到上述两笔款项，但其未能提供有效证据予以反驳，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，二**司的陈述意见不足以推翻北**公司提供证据的证明力，原审认定北**公司已支付该两笔款项并无不当，本院予以支持。二**司关于该两笔款项未支付的上诉主张，证据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，原审认定涉案工程竣工日期为2011年1月27日，存在逾期完工的情形。二**司对此未提出异议，只是主张逾期完工的原因系北**公司未按约定及时支付工程款造成的，二**司主张的涉案工程主体完工时间与双方签订的补充条款载明的“竣工控制点”不符，二**司未能提供其他有效证据予以佐证，故二**司提供的工程验收记录不足以证明北**公司未依约支付工程款，耽误其工期的事实，原审判决二**司承担逾期交工违约责任于法有据，本院予以支持。双方合同约定了逾期完工违约责任的承担方式，原审依据合同约定认定逾期完工违约金数额并无不当，应予维持。二**司关于其不应承担逾期完工违约金及违约金数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于第三个焦点问题，双方合同中约定“保修金按保修项目分项，保修期满后一年内无息返还”，合同约定的土建工程、屋面防水工程及外墙、屋顶、厕所防水防渗漏工程保修期均为5年，涉案工程上述分项工程尚在保修期内，不符合双方约定的保修金返还时限，故二**司现要求北**公司返还保修金无依据，本院不予支持。

关于第四个焦点问题，从双方往来函件可以看出，在北**公司先行支付维修费用的情况下二**司同意履行维修义务，同时，二**司亦明确说明“如北**公司要组织维修，所发生的费用应以审计定案为准”，北**公司在本案中提交的公证书、审计报告等均系其单方参与制作，二**司对此不予认可，故北**公司要求二**司承担维修费用985805.26，证据不足，本院暂不予支持。双方可对工程质量问题另行处理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26525元，由上诉人潍坊市第二建筑工程公司负担10305元，由上诉人山**心有限公司负担16220元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十六日