东营市奥**程有限公司与山东晨**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告东营市奥**程有限公司诉被告山东晨**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年11月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东营市奥**程有限公司的委托代理人李**、张**、被告山东晨**有限公司的委托代理人陈**、魏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东营市奥**程有限公司诉称，2011年10月，原、被告签订篮球场扩建工程施工合同，约定：原告承建被告篮球场扩建工程；工程内容为：晨**团篮球场砼地面、看台、给排水、照明、围设、座椅、景观膜、灯杆等工程；合同价款采用工程量清单计价的方式确定；工程款支付方式为：原告施工人员、机械设备进驻施工现场后，被告预付100000元作为工程的备料款，工程进度款为每月支付已完工程量的80%，工程竣工时，工程款付至工程造价的80%，余款待验收结算审核完毕后，付至工程总造价的90%，保修金按工程总造价的10%留取，保修期为自验收之日起两年，期满无质量问题无息返还。合同签订后，原告依约履行了施工义务，被告已于2012年5月5日使用该工程。经原告结算，该工程造价为1419366元，原告已将竣工结算文件交付被告，但是被告至今只向原告支付工程款441536.7元，尚欠977829.3元，扣除10%质保金后，被告现尚欠原告工程款835892.7元未付。根据《中华人民共和国合同法》第269条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之规定，请求依法判令被告支付原告工程款835892.7元及拖欠工程款利息28950.5元，并从立案之日起至判决之日止，按银行同期贷款利率继续向原告支付利息；被告返还保证金10000元；由被告承担本案全部诉讼费用。

庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款977829.3元及2014年7月23日前的利息125077.7元，并按照银行同期贷款利率的四倍支付利息至判决生效之日，被告返还保证金10000元。

被告山东晨**有限公司答辩并反诉称，2011年10月24日，原、被告签订施工合同，约定从土方开挖至工程全部完成总工期为50天。每拖延一天，原告应按合同总价的2‰向被告支付违约金；如工程质量不合格，原告应按合同总价的20%支付违约金；出现质量问题后，原告应于收到被告维修通知后3日内派人免费维修。1、原告施工的工程质量不合格，并拒绝履行维修、返工的合同义务。被告有权拒绝继续支付工程款。在合同履行过程中，原告施工组织不力，设备、材料、人员迟迟不到位，造成工期拖延长达138天（约定工期50天）。此外，原告不按约定施工，存在私自降低水泥用量、砂石材料不符合要求、拉结钢筋绑扎不规范、混凝土不密实等问题，造成看台梁蜂窝、麻面、塑胶场地大范围裂缝、起鼓、有色差、看台便面裂缝等多项严重质量问题。由于工程达不到合同约定的标准，被告无法验收、使用。被告多次发函要求原告履行合同约定的维修、返工义务，均无果。被告有权拒绝继续向原告支付工程款。2、原告追要工程款及利息，无事实依据。原告施工的工程质量不符合约定，也未提供技术档案、施工管理材料及工程保修书，该工程不满足竣工验收条件，原告单方计算的工程款数额没有效力。3、施工合同招标文件中对于招标保证金的返还条件作了明确规定：“中标单位的投标保证金作为合同履约保证金，整个项目按时、按质完成后且无违约行为，保证金退回（不计息）。”原告严重拖延工期，工程质量不达标，拒绝履行维修义务的行为属严重违约。返还保证金的条件已不具备，被告无需向其返还。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告施工的工程出现严重质量问题，并拒不履行保修义务，造成工程至今无法使用，被告合同目的无法实现。请求依法判令原告向被告支付拖延工期违约金331200元；原告按合同总价的20%支付工程质量不合格违约金240000元；原告免费维修工程存在的质量问题并达到合同约定标准，或者赔偿被告工程维修、返工费用240000元；原告负担本案全部诉讼费用。

庭审中，被告变更反诉请求，要求原告支付逾期完工违约金331200元；支付工程不合格违约金240000元；双倍支付维修和返工费用149963.36元［（62115.28元＋2400元＋560元＋9906.4元）×2］；支付鉴定费用78000元。

原告针对被告的反诉辩称，1、原告不存在拖延工期情形，被告请求支付逾期完工违约金无事实和法律依据。原告自合同签订之日起，积极组织人力、物力开展施工。但被告却从未依约支付过预付款及进度款。根据合同约定，原告人员、机械设备进场后，被告预付100000元作为备料款，但是原告于2011年10月27日进场，但被告直至2011年11月14日才支付该预付款，拖延18天；被告应当于2011年12月8日前向原告支付11月份进度款，但是被告直至2012年3月7日才向原告支付该进度款，拖延90天；被告应当于2012年1月8日前支付12月份进度款，但被告直至2012年4月12日才支付该款，且为承兑汇票，2012年9月8日才能到账，拖延240天。根据合同法规定，原告有权行使先履行抗辩权，因此拖延工程时间应当从原告施工时间中扣除。另外，由于被告增加工程量，且由于气候变化、气温降低导致客观上无法继续施工，该期间也应该从工期中扣除。由于上述原因，经双方协商，同意变更合同约定，顺延工程完工时间。2、原告施工质量完全符合合同约定，被告主张的支付质量不合格违约金及维修返工费用没有事实和法律依据。原告自合同签订后完全依据双方技术协议进行施工，且被告现场代表也对原告的施工予以认可，即使存在质量问题也是由于被告提供的技术协议造成的，与原告无关。被告已于2012年5月5日使用涉案工程，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，被告在工程竣工验收前使用该工程，即使该工程存在质量问题，该责任也应当由被告承担。山东国泰**有限公司没有相应的造价鉴定资质，其鉴定的质量问题是非地基基础工程及主体结构问题，鉴定意见书复函中的第三项9906.4元包含在总额当中，且被告未经竣工验收即使用涉案工程，因此，被告要求原告双倍支付维修和返工费用、鉴定费用不应得到支持。综上所述，原告不存在违约情况，应当驳回被告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2011年10月23日，原告向被告交纳投标保证金10000元并中标。次日，原告（乙方）、被告（甲方）签订篮球场扩建工程施工合同，约定乙方承建甲方篮球场扩建工程，工程内容为：晨**团篮球场砼地面、看台、给排水、照明、围设、座椅、景观膜、灯杆等工程；合同价款采用工程量清单计价的方式确定；工程工期：合同签订生效后，三天内乙方施工人员、机械设备进入现场，从土方开挖至工程全部完成总工期为50天。如因天气等不可抗力影响施工，由甲方代表现场签证确认，工期相应顺延。否则，每拖延一天，对乙方处以合同总价千分之二的罚款；工程质量：工程所有内容全部达到现行合格质量标准；工程款支付与结算：乙方施工人员、机械设备进驻施工现场后，甲方预付100000元作为工程的备料款，工程进度款为每月支付已完工程量的80%，工程竣工时，工程款付至工程造价的80%，余款待工程验收达到合同约定的质量标准，结算审核完毕后，留足保修金后付至90%，保修金按工程总造价的10%留取，保修期为自验收之日起两年，期满无质量问题无息返还。质保期为两年，乙方承诺免费维修五年，甲方在使用过程中发现有质量缺陷或存在施工质量问题，乙方在收到通知后三日内，免费修复，否则，甲方可自行组织修复，由此发生的费用从保修金中双倍扣除，如工程质量不合格，原告应按合同总价的20%支付违约金；所有现场签证必须以甲方代表签字为准；篮球场改造工程工程量清单中标价格为1200000元，本清单报价包含直接费、简接费、利润、税金在内的综合单价，此外不再计取任何费用，在实际施工过程中发生的与本清单不符的工作内容，双方协商确定综合单价。合同签订后，原告进场施工，被告共支付工程款441536.70元。2012年2月12日，原、被告协商顺延工期至同年4月13日。同年5月5日，被告使用该工程。

原告申请对山东**集团蓝球场扩建工程的工程造价进行鉴定，根据本院委托，山东国泰**有限公司进行鉴定，因存在隐蔽工程，需要开挖篮球场，被告山东**集团有限公司不予配合，山东国泰**有限公司终止鉴定。后原告申请对工程量清单外增加的工程量进行鉴定，本院依法委托山东弘**有限公司进行鉴定，被告认为，施工合同约定篮球场改造工程工程量清单中标价格为1200000元。原告在施工过程中既未提出增加工程量，双方也没有任何协商，现其主张增加工程量，并开挖篮球场是对被告利益的损害，被告不同意开挖篮球场。

诉讼中，被告申请对涉案工程质量是否符合合同约定、及不符合合同约定部分维修、返工所需费用进行鉴定，山东国泰**有限公司于2013年5月23日出具（2013）鉴字第08号司法鉴定意见，（一）鉴定意见：1、球场混凝土地面混凝土强度为C20，西看台室内混凝土地面强度C15，低于合同关于混凝土构件为C25的约定。2、西看台混凝土构件中，梁*混凝土强度评定为C15，低于合同关于混凝土构件为C25的约定.3、西看台混凝土构件梁*尺寸及配筋满足图纸要求。西看台室内混凝土构件存在蜂窝麻面现象11.524平方米。4、回弹法检测砌筑砂浆强度为4.5MPa，低于合同关于砂浆强度为5.0MPa的约定。5、现场勘验东西看台抹灰平整度合格率为64.3%。6、西看台表面存在起皮现象，面积为20.95平方米，东看台存在起鼓现象，面积为8.55平方米。7、塑胶篮球场地中塑胶地面厚度满足合同约定，塑胶地面中有15平方米存在色泽不一致的地方。（二）修复方案……。（三）修复费用东西看台修缮费用总额为62115.28元，篮球场地面强度不满足部位混凝土差价为2400元（2300㎡×12元）。被告对该鉴定意见提出异议，认为：1、计算篮球场地面强度不满足合同约定的混凝土差价与被告申请鉴定事项不符，该返工费用应为349512元；2、西看台地面混凝土强度不满足合同的部分未出具返工方案也未计算返工费用，该返工费用应为55749元；3、看台抹灰应全部返工处理，返工费用为102989元；4、鉴定意见未明确体现东西看台抹灰是否符合规范要求。山东国泰**有限公司答复如下：1、篮球场地面混凝土强度未达到设计要求，但可一般使用，西看台地面（C15）同篮球场地面，应增补差价140㎡（面积）×0.2（深度）×20元（单价）＝560元；2、看台抹灰根据实测破损面积，对破损部位进行凿除并按照原合同要求进行修复，未发现问题的地方不影响正常使用功能；3、看台平整度问题墙体修复方案已包含墙体平整度问题，看台采用抹灰的方式按照不合格比例进行修复，价格为（100%－64.3%）×27749元＝9906.4元。4、此次鉴定仅对篮球场的质量问题进行鉴定，并对其加固维修提供参考价格，本次鉴定未进行工程量的鉴定。被告交纳鉴定费78000元。

上述事实，有原告提交的篮球场扩建工程施工合同、致山东晨**限公司函、收款收据、EMS邮件详情单、2012年5月16日晨鸣报、施工进度表、山东国泰**有限公司司法鉴定意见书、答复函、山东弘**有限公司请示及当事人陈述记录在案为证，足以认定。

本院认为

本院认为，原、被告签订的篮球场扩建工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，为有效合同，双方均应自觉全面履行。原告承包的工程完工后，被告接收并使用，应支付原告工程款。合同约定篮球场改造工程工程量清单中标价格为1200000元，本清单报价包含直接费、简接费、利润、税金在内的综合单价，此外不再计取任何费用，在实际施工过程中发生的与本清单不符的工作内容，由双方协商确定综合单价。该合同是固定价合同，原告主张在施工过程中增加了工程量，被告不认可，原告没有提供被告同意变更工程量的证明，因此，原告主张总工程款为1419366元，本院不予采信，应按合同中标价1200000元计算。被告于2012年5月5日接收并使用该工程，至今已超出合同约定保修期两年，扣除其已付工程款441536.70元，被告应支付原告工程款758463.3元。双方约定工程竣工时，工程款付至工程造价的80%，余款待工程验收达到合同约定的质量标准，结算审核完毕后，留足保修金后付至90%，保修金按工程总造价的10%留取，保修期为自验收之日起两年，期满无质量问题无息返还。被告未按合同约定付至工程款的90%，应自2012年5月6日起按中**银行同期贷款利率支付原告利息。其收取的投标保证金应返还原告。原、被告协商工期顺延至2012年4月13日，且被告未按合同约定进度支付工程款，也是造成原告未按期完工的原因，因此，被告反诉主张逾期完工违约金，本院不予支持。被告未经竣工验收便使用涉案工程，因此对被告主张支付工程不合格的违约金240000元，本院亦不予支持。被告没有证据证实通知过原告要求其修复工程、且自己已经进行修复的证据，因此，其要求原告双倍支付工程不合格的维修和返工费用，本院不予支持。原告应按山东国泰**有限公司鉴定意见支付修复费用74981.68元（62115.28元＋2400元＋560元＋9906.4元）并承担鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东晨**有限公司支付原告东营市奥**程有限公司工程款758463.3元及利息［按中**银行同期贷款利率，自2012年5月6日按工程款682616.97元（758463.3元×90%）计算至2014年5月6日，自2014年5月7日按工程款758463.3元计算至本判决生效之日）；

二、被告山东晨**有限公司返还原告东营市奥**程有限公司保证金10000元；

三、原告东营市奥**程有限公司支付被告山东晨**有限公司修复费用74981.68元；

四、驳回原告东营市奥**程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回被告山东晨**有限公司其他反诉请求；

以上一、二、三项于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14816元，反诉费5956元，由原告负担5848元，被告负担14924元。鉴定费78000元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月十五日