山东华**限公司与诸城**有限公司、诸城兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（简称华元建设公司）因与被上诉人诸城市万年食品有限公司（简称万年食品公司）、诸城兴**限公司（简称兴**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，万年食品公司与兴**公司系两个独立的企业法人，华**公司主张**品公司由兴**公司投资设立、两者为关联公司，万年食品公司与兴**公司均不予认可，华**公司未提供有效证据证明。

华**公司曾于2010年12月另案诉至本院，请求万**公司与兴**公司支付施工工程款5311326.13元，以及垫付的开工手续费与利息等共计8740494.13元。该案诉讼过程中，华**公司为证实施工造价事实，提供了2001年5月24日中国建设**价咨询中心（以下简称建行咨询中心）出具的《关于对诸城兴贸万年食品厂1#、2#车间及附属工程的审计报告》，审计报告审核的11项工程造价为5453606.13元，包括1#车间、2#车间、锅炉房安装、锅炉房土建、路面、冷藏厂路面、万年厂内零星、路面零项、排水沟暖气沟、车间厂区内安装、零项等。该审计报告还附有审查定案单，审查定案单中万**公司加盖了印章。为证实上述11项工程已实际施工完毕，华**公司还提供了相关施工资料予以证明，施工资料中，除一部分加盖万**公司印章外，其他施工资料分别由张**、孙**、秦**签字。华**公司自认万**公司已支付工程款142280元。本院于2011年12月16日就该案作出（2011）潍民初字第3号民事判决，该判决在说理中分析认为：华**公司提供的证据能够证明其为万**公司施工了1#车间、2#车间、锅炉房工程；可以确认张**、孙**、秦**系万**公司的工程代表，其在相关施工资料中签字的行为，系万**公司的职务行为；对于路面、冷藏厂路面、万年厂内零星、路面零项、排水沟暖气沟、车间厂区内安装、零项等工程，虽未加盖万**公司印章，但有张**、孙**、秦**签字确认，并能与审计报告的分项工程存在对应关系，此可以作为定案的依据；因此，可以认定华**公司与万**公司存在建设工程施工合同关系。因华**公司提供的图纸中建设单位分别标注为“诸**贸公司万年食品厂”、“诸城**开发公司食品厂”，2001年5月24日建行咨询中心出具的审计报告中也提到建设单位为“诸城兴贸万年食品厂”，但万**公司作为建设单位确认工程款数额，可以看出，兴**公司与万**公司在工程施工及工程款确认等问题上存在一定联系，故本案工程款应由兴**公司与万**公司共同偿付为宜。建行咨询中心出具的审计报告及审查定案单，可以作为认定案件事实的依据，确认涉案工程价款为5453606.13元，万**公司已支付的142280元应予扣除，华**公司主张的垫付费用证据不足。本院据此判决：万**公司与兴**公司共同支付华**公司工程款5311326.13元及相应的利息。万**公司与兴**公司均不服该一审判决提起上诉，山东**民法院二审审理过程中，当事人自愿达成调解协议，该院于2013年4月17日作出（2012）鲁*一终字第163号民事调解书，调解书第一条确定：万**公司与华**公司、兴**公司在（2011）潍民初字第3号民事判决认定事实的基础上，三方同意由万**公司偿还华**公司工程欠款4750000元；调解书第二条对付款方式与违约责任作了约定。

一审法院认为

上述案件处结后，华**公司于2013年5月7日诉至原审法院，主张其于2001年为万年食品公司与兴**公司建设饲料厂、冷藏厂等零星工程，造价为1012326元，施工卫生间器具及隔断、涂料机室内装修、水池子等零星工程，造价为1688801.80元，工程造价合计为2701127.8元，请求支付该施工工程款并承担利息。华**公司主张兴**公司与万年食品公司共同承担责任的理由，同前案理由一致，即兴**公司投资设立万年食品公司，两者为关联公司，审计机构认为万年食品公司隶属于兴**公司，所以才出现“兴**司万年食品厂”、“诸城兴贸万年食品厂”等类似称谓；华**公司所建零星工程归万年食品公司，华**公司与万年食品公司之间为建设工程施工合同关系，兴**公司对工程施工及造价审计等出面组织并盖章确认，既是其对施工及审计行为的认可，又是对万年食品公司的监督，因此，工程造价审核报告对万年食品公司具有约束力，万年食品公司与兴**公司应按审核报告确认的数额对华**公司共同承担责任。

华**公司本案主张权利的主要证据有两项：第一项证据是2003年9月16日诸城正本有限责任会计师事务所（以下简称正本审计所）出具的《基本建设工程决算审核报告》，该审核报告载明：万年食品公司，接受贵单位委托，我们对由华**公司施工的你单位饲料厂及冷藏厂零星工程决算进行了审计，经与建设、施工双方协商同意，现将审计结果报告如下……原施工单位提报工程造价1346800.62元，……我们于2002年12月到现场实际察看了该工程的有关项目……经审计确认该工程造价为1012326元，相应核减工程造价334474.62元。该审核报告中附有零星工程项目明细表和工程结算定案单，其中项目明细表列明了各零星工程的名称、原造价、审后造价、核减数额，该明细表无任何单位盖章确认，也无有关人员签字；结算定案单载明定案值为1012326元，建设单位、施工企业、咨询单位栏内分别由璩*、王**、玄**签字，并分别加盖有兴**公司基建科的椭圆章、华**公司印章和正本审计所资质专用章，结算定案单的落款日期为2003年9月10日。

就该审核报告，原审法院到正本审计所进行了调查并形成调查笔录，证明以下事实：该审核报告是兴**公司基建科委托审计的，正本审计所与兴**公司基建科签订有咨询合同，而非受万年食品公司委托；造价师王*称其和一范姓工作人员到现场进行了抽检，但未形成勘验笔录，出具审核报告的主要依据是华元建设公司的施工资料，施工资料上没有相关单位盖章，对施工资料上相关签字人员的身份也未予核实，玄**未参与审计，但审核报告中借用了玄**的资质章，该审核报告已送达万年食品公司但没有送达手续；正本审计所留存的审核报告中除加盖有玄**的资质章外，还加盖有工程师李*的资质章，并称加盖李*的章是为了应付检查。

华**公司本案主张权利的第二项证据是2003年12月24日诸城衡正工程造价咨询事务**任公司（以下简称衡正审计所）出具的《关于对兴**司万年食品厂零星工程造价审核的报告》，该审核报告载明：兴**司万年食品厂，我单位受贵公司的委托，对华**公司施工的万年食品厂零星工程决算进行了审核，……现将审核结果报告如下，该工程决算原报造价2135197.70元，审减额为446395.9元，审后造价1688801.80元。该审核报告中载明附有工程决算审查定案单、决算书和工程审核明细表，但华**公司仅提供了审查定案单，未提供决算书和审核明细表。审查定案单载明定案值为1688801.80元，建设单位、施工单位、咨询单位栏内分别加盖有兴**公司基建科的椭圆章、华**公司印章和衡正审计所资质专用章，审查定案单无相关人员签字，也无落款日期。

就该审核报告，原审法院到衡正审计所进行了调查并形成调查笔录，证明以下事实：衡正审计所已于2005年12月30日变更名称为潍坊市**有限公司，其法定代表人邬学明于2008年到任，其对该审核报告不清楚，该单位原工作人员均已离职，其在接手单位时没有接管相关的档案资料。

就上述两份审核报告造价定案单中兴**公司基建科的椭圆章，兴**公司一方面否认印章的真实性，另一方面称其与万年食品公司关系很好，万年食品公司通过兴**公司联系审计机构进行工程造价审计，因审计机构留存的档案需要有委托单位，故借用了兴**公司基建科的印章，实际上工程是万年食品公司的，与兴**公司无关。万年食品公司对此不予认可。

除以上两项主张证据之外，华**公司在本案诉讼中还提供了施工资料，包括图纸、技术交底、用工单等证据，以上施工资料均无相关单位盖章，而是分别由张**、孙**、秦**、孙**、牛泽光等人签字，签字人员未注明其身份，施工资料中无竣工验收记录。

华**公司认可施工双方没有签订书面的零星工程施工合同。对于华**公司本案的诉讼主张及提供的证据，万年食品公司均不予认可；兴**公司则主要抗辩称，建设工程的产权人为万年食品公司，施工资料与审计资料中的签字人员也非兴**公司工作人员，本案与兴**公司无关，兴**公司不应承担责任。

另查明，本案诉讼中，万年食品公司曾提出与前案重复诉讼的抗辩，但经一一核对，华元建设公司本案主张的零星工程与前案即（2011）潍民初字第3号案件中所涉11项工程并不重复。原审中，万年食品公司与兴**公司均提出过诉讼时效抗辩。

上述事实，有民事判决书，民事调解书，审核报告，造价定案单，零星工程项目明细，施工资料，调查笔录，工程造价咨询合同，双方当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。

原审法院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告华元建设公司主张两被告欠其工程款并提供了审核报告、施工资料等证据加以证明，对于正本审计所出具的审核报告，委托审核单位是兴**公司基建科，该报告却称接受被告万年食品公司的委托，造价师王*到现场进行了勘验并负责审计，而报告中却由未参与审计的玄洪胜作为审计人员签字盖章，对于现场勘验，没有形成经当事人双方一致确认的勘验笔录，且无证据证明该报告是否已送达给两被告，该审核报告程序不合法且存在明显的证据瑕疵，不宜作为直接定案的依据。对于衡正审计所出具的审核报告，没有委托单位“兴**司万年食品厂”与审计单位签订的委托合同或委托书加以证明，且原告及审计单位均不能提供审计单位当时接受委托的档案资料，也不能提供建设方和施工方一致确认的工程决算书或者现场勘验笔录，且委托单位“兴**司万年食品厂”并不存在；因此，原告没有其他证据证明该审核报告的真实性和合法性，审核报告不宜作为直接定案的依据。对于原告与被告万年食品公司之间是否存在合同关系，双方均称未签订建设工程施工合同，原告为证明其已实际施工，提供了包括图纸、技术交底、用工单在内的施工资料加以证实，以上资料均无建设单位和施工单位盖章确认，仅有张**、孙**、秦**、孙**、牛泽光等人员的签字，对于签字人员的身份，原告称以上人员均系被告万年食品公司的工作人员并称已为（2011）潍民初字第3号民事判决书所确认。对于（2011）潍民初字第3号民事判决书中“本院认为”部分记载的“可以确认张**、孙**、秦**系诸城市万年食品有限公司的工程代表，其在相关施工资料中的签字行为系职务行为”的内容，即使认定张**、孙**、秦**系被告万年食品公司的工程代表，原告也应举证证明其他签字人员孙**、牛泽光的身份。以上施工资料不足以证实原告与被告万年食品公司存在明确的权利义务关系，且原告提供的两份审核报告中所附的定案单明确记载建设单位系“诸城兴**限公司基建科”而非被告万年食品公司；对于工程竣工验收情况，原告未提供证据证明，对于工程量及工程价款，原告也未申请现场勘验以及重新评估；因此，原告主张被告万年食品公司欠其工程款，证据不足。此外，原告还主张两被告之间存在投资关系，故应由两被告共同承担还款责任，也未提供证据证明，且两被告事实上是两个独立的企业法人单位，原告所述与事实不符。综上，原告要求两被告共同偿付工程款的诉讼请求所依据的证据不足以证明其事实主张，故应由原告承担不利的法律后果。对其诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回原告山东华**限公司的诉讼请求。案件受理费41438元，财产保全费5000元，均由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，华**公司不服，提起上诉称：被上诉人万年食品公司是被上诉人兴**公司筹建的关联公司，两被上诉人在工程施工及工程款的确认等问题上存在一定联系，并应共同对上诉人承担偿付责任，对此（2011）潍民初字第3号民事判决已作出认定，该判决认定的事实已被三方确认并达成调解协议，山东**民法院为此作出（2012）鲁*一终字第163号民事调解书，原审法院无权否定其上级法院法律文书中认定的事实，两被上诉人应共同承担付款责任；对于正本审计所与衡正审计所作出的审核报告，其中的造价定案单已由兴**公司基建科盖章确认，足以证明兴**公司对审核报告认可，审核报告的其他瑕疵不能否定工程定案价值的客观性，应依两份审核报告认定上诉人的施工造价。请求依法改判由两被上诉人共同支付工程款本金及利息。

被上诉人辩称

被上诉人万年食品公司与兴**公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华元建设公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，上诉人华**公司实质的诉讼主张为，其对有关零星工程进行了建设施工，其与被上诉人万**公司之间存在建设工程施工合同关系，因被上诉人兴**公司投资设立万**公司，两者为关联公司，兴**公司出于监督管理需要，对万**公司工程造价审计过程中的造价定案单盖章确认，相应的造价审核报告对万**公司具有约束力，万**公司与兴**公司应按审核报告确认的数额对华**公司共同承担工程价款支付责任。其中就华**公司主张的兴**公司与万**公司之间存在投资关系、两者为关联公司、兴**公司出于监管需要代表万**公司确认工程造价的事实，因万**公司与兴**公司均不予认可，华**公司没有提供有效证据证明。虽然本院（2011）潍民初字第3号民事判决认定兴**公司与万**公司在工程施工及工程款确认等问题上存在一定联系，并判令两者共同对外承担工程款支付责任，但兴**公司与万**公司不服该判决提出上诉，二审中三方当事人达成调解协议，山东**民法院依调解协议作出的民事调解书中并未确认兴**公司与万**公司之间就涉案建设工程存在法律上的权利义务关系，华**公司本案主张的其两者之间的法律关系并未有生效判决所确认，因此，华**公司主张的兴**公司与万**公司之间法律关系的事实，证据不足，本院不予认定。法人人格独立，华**公司本案提供的两份工程造价审核报告没有证据证明系万**公司委托所作，造价定案单中兴**公司基建科虽盖章确认，但万**公司不予认可，该审核报告及造价定案单对万**公司不具约束力，不足以证明万**公司欠付工程款的事实。同时，两份审核报告在委托单位、委托手续、现场勘验、审计人员、档案资料等诸多方面存在明显瑕疵，原审法院认定其不足以证明华**公司主张的案件事实、也不宜作为本案的定案依据应无不当。对于华**公司提供的施工图纸、技术交底、用工单等其他施工资料，以上资料均无建设单位和施工单位盖章确认，仅有张**、孙**、秦**、孙**、牛泽光等人的分别签字，对于签字人员的身份，华**公司有责任提供证据加以证明，即使按照本院（2011）潍民初字第3号民事判决书说理部分的分析认定，确认张**、孙**、秦**系万**公司的工程代表，其签字行为系万**公司的职务行为，华**公司也应举证证明孙**、牛泽光等其他签字人员的身份，在没有确认孙**、牛泽光身份的情况下，直接认定所有签字人员均为万**公司工作人员、其签字确认的工程均为万**公司工程，由于施工资料与审核报告应存在对应关系，从而确认审核报告载明的工程造价全部为华**公司的施工造价，事实依据不足。本案诉讼中，华**公司未申请现场勘验及重新评估，其提供的审核报告与施工资料不足以证实其主张的案件事实，其本案诉讼请求依法应予驳回，其施工工程款可在证据充分后另行向相关义务人主张。综上，上诉人华**公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41438元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日