丛**与天津市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丛乐恒因与被上诉人**团有限公司（以下称天**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丛乐恒及其委托代理人刘**、孟**，被上诉人天**公司的委托代理人屠**、曾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2007年，天**公司承包了潍坊市国道206线东绕城高新区段改建工程三标段的建设项目。2007年7月6日，天**公司以“潍坊市国道206线东绕城高新区段改建工程三标段项目部”的名义将该段工程转包给丛**，双方签订了建筑安装工程劳务分包合同，合同约定：工程内容为主路路基（除地表垃圾外）的全部施工内容、电力过路管线工程（管材除外）的全部施工内容；工程承包方式为包工包料；合同价款为主路路基按照图纸设计要求的做法完成至合格后的综合单价为33元／平方米，工程量按图纸尺寸结算。电力过路管线按照图纸设计要求的做法完成至合格后综合单价：过路段（16根）为360元／平方米，（6根管）为180元／平方米，非过路段单价直接换算混凝土和过筛砂差价，工程量按实结算。暂定合同总价为257万元；付款方式为分包方于每月28日前向总包方提供该月的施工割算书，经总包方审核批准后付最终审定值的70%。工程验收合格后10日内付款至90%。余款待甲方（建设单位）规定保修期满后一月内付清；双方另行约定了各自承担的材料种类及设备；关于竣工及验收，约定工程竣工前十天，分包方向总包方提交竣工验收报告。合同还约定了双方的违约责任。

合同签订后，丛*恒即组织人员进行施工。2007年8月，因持续暴雨，工程量大幅增加，双方于2007年8月15日签订协议，约定：因特大暴雨的施工排水费用由总包方承担，现场施工内容不属于原合同约定的图纸范围以内的内容按实追加，其工程量由双方现场签证认可。后丛*恒在施工过程中因付款问题与天**公司发生矛盾，双方协商不成，丛*恒于2007年12月中旬退出施工现场。

2008年7月，天**公司给丛**出具了其单方制作的《潍坊206国道丛**施工队工程量结算书》（以下称《工程量结算书》）该结算书核算丛**施工总值为2427300.73元。丛**认为上述决算书上的工程量确由其完成，但漏计很多工程量，要求按工程签证单载明的实际工程造价计算，并提供由天**公司出具的11份签证单予以证实。

经丛乐恒申请，法院委托山东金**限公司以丛乐恒提供的11份签证单原件为基础、以天**公司单方制作的结算书载明的工程量为补充，对丛乐恒完成的工程造价进行鉴定。2010年10月13日，山东金**限公司出具《关于潍坊市国道206线东绕城高新区三标段丛乐恒施工部分工程造价鉴定报告》（山金鉴报字（2010）067号，以下称《鉴定报告》），结论为：丛乐恒施工部分的造价为3557895.80元（已扣除利润）。该鉴定造价由三部分组成：一部分为法院提供的签证单工程量为依据出具的鉴定造价，一部分为法院提供的丛乐恒施工队完成工程量明细为依据出具的鉴定造价，另一部分为法院提供的丛乐恒施工机具材料扣款。其中，签证单工程造价为1869156.53元，签证单以外的工程造价为1709513.27元，施工机具材料扣款造价为-20774元，以上共计3557895.80元。丛乐恒支付鉴定费58473.36元。另，丛乐恒提供天**公司与案外人刘**签订的建筑工程劳务分包合同一份，证明代扣税金税率为3.44%。

双方当事人对以下事实存在争议：

一、天**公司已付工程款数额。天**公司提交收据一宗，主张丛**的工作人员签收及其代付的施工机具材料款共计2260261元，其中有丛**本人签名的工程款计1993095元。丛**只认可其本人签名的收据合计工程款1990095元，对其他收据，以没有其本人签字且天**公司不能证明款项的真实用途为由不予认可。

二、丛乐恒施工的工程量及总价款。双方对工程量结算书的造价1709513.27元、施工机具材料扣款造价为-20774元无异议。丛乐恒认为还漏计很多工程量，并提供由天**公司出具的签证单原件11份及“计量支付明细表”一份。签证单由龙连军签字并加盖有“潍坊市国道206线东绕城高新区段改造工程三标段项目部”的印章，天**公司承认龙连军为该项目部的工作人员。上述11份签证单鉴定部门认定的造价为1869156.53元。丛乐恒主张按法院委托鉴定的工程量造价计算，其已施工部分造价为3557895.80元，扣除应由天**公司代缴的税金122392元及已付款1990095元，尚欠工程款1445408.8元。天**公司认为其于2008年7月出具的工程量结算书是丛乐恒所施工的工程量的真实结算，对上述11份签证单原件不予认可，认为其已付工程款2260261元，实际施工总造价为1669838.11元，多付给丛乐恒工程款590422.89元。

三、11份签证单的证明力。天**公司主张11份签证单系其报给建设单位要求确认，然后其根据签证单的内容进行施工，所以有盖章及签字，但在报给建设单位、监理单位时，建设单位及监理单位均不予确认，因上述签证单没有用了，就放在工地上，不知什么原因就到了丛**手中，11份签证单记载的工程量丛**并没有施工，也没有进入决算，提供了以下证据予以佐证：1、潍坊高**区审计局（以下称高新区审计局）于2011年11月22日出具的审计报告复印件一份（该报告盖有潍坊高**区审计局的公章），该审计报告载明：……三、审计结果：经审计，该工程原送审值为16563882.74元，工程审定值为12938279.60元，审减值为3625603.14元，审减率为21.9%。以上审计结果，经建设单位、施工单位双方签章认可，请据此结算。附件：工程结算审计核定表（均盖有建设单位、施工单位、审计单位的公章）。证明天**公司总承包的工程都在上述审计报告中，丛**提交的11份签证单的内容并没有发生，该审计报告是工程总承包方在全部工程竣工以后，按照程序报建设审计部门进行的审计，是工程最终的结算依据。丛**质证称：对上述审计报告的证明力不予认可，审计报告是根据天**公司提交的材料进行的审计，提交的时间2011年10月10日，即双方发生诉讼纠纷之后提报，天**公司完全可以修改。该审计报告载明的竣工时间为2007年9月10日，实际上当时根本没有竣工，该报告是按2007年9月10日那段时间作出的，与本案无关。提供该报告已超过举证时间，丛**也未看到全部的审计材料；2、高新区审计局于2011年12月6日出具的证明一份，载明：潍坊市国道206线东绕城段改造工程三标段工程，在审计过程中根据其提供的经建设单位、监理单位签字认可的竣工图，经建设单位、财政单位、监理单位、施工单位四方签字认可的签证……等有限证件作为结算依据……未经四方签字认可的签证为无效签证，不能进入结算。以此证明丛**提供的11份签证单系无效签证单，不能作为结算依据。丛**质证称：审计局出具的证明已过举证期间，签证单是否有效不是由审计局决定，部分工程的内容在天**公司提交给丛**的工程量结算书中也有记载，对该份证明不予认可。3、潍坊**业开发区建设局（以下称高新区建设局）206线改造项目负责人张**于2011年6月16日出具的情况说明一份，载明：天**公司潍坊市国道206线东绕城高新区建设局的编号为206-3-10、206-3-08-01……等11份工程签证单没有建设单位签字盖章，也没有财政单位签字盖章确认，这些签证单系无效签证，不能作为工程结算的依据。丛**对该情况说明不予认可，认为该证据已过举证期间，且该证据系证人证言，证人应当出庭接受询问。4、申请证人马某出庭作证。该证人称其系天**公司承建的206线三标段项目负责人，丛**施工的该项分包工程的全部工程量均在2008年7月份提供给丛**施工队的工程量结算书中，结算书之外没有丛**施工的工程量，11份签证单载明的工程丛**没有施工。丛**质证称：对证人证言不予认可，马某系天**公司的员工，不能称之为证人。涉案工程追加工程量非常多，因天**公司迟迟不付款，为了确认实际施工工程量，丛**才三番五次跟天**公司索要已经施工的书面材料，在此情况下，天**公司就给了一宗签证单。四、反诉涉及的维修费用数额。天**公司提供潍坊国道206线东绕城段改建工程驻地监理处文件原件一份，该文件要求对K7＋780-K7＋330段、K7＋330-K7＋110段灰土和素土加灰处理层返工，并对未铺设沥青面层的路基覆盖20CM以上的土方。以此证明丛**施工部分质量不合格，要求返工。同时提供与案外人耿*签订的《建筑劳务分包合同》原件一份、施工部分返工工程量原件一份、2008年5月26日耿*认可的施工结算书原件一份、耿*签收的付款收据原件三份，证明修复费用为457700元。丛**质证称：案外人耿*从未在涉案工程标段进行过施工，上述证据中所列的工程标段、标号不是天**公司认可的丛**所施工的位置。天**公司于2008年7月就出具了工程结算书，在工程结算书中也没有提到任何返工问题。

丛**申请证人韩**、韩*乙出庭作证，证明其于2007年12月撤出工地后没有其他工程队对涉案路段进行过返工，路东侧在2007年10月份通车，路西侧在2008年5月份通的车，涉案工程没有质量问题，不存在修复费用。天**公司认为二证人均系丛**的工人，证人证言没有证明力。

上述事实，有当事人陈述、建筑安装工程劳务分包合同、补充协议、潍坊206国道丛乐恒施工队工程量结算书、造价鉴定报告、签证单及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于双方签订的建筑安装工程劳务分包合同及补充协议的效力问题。双方于2007年7月6日签订的建筑安装工程劳务分包合同及于2007年8月15日签订的补充协议，合同内容为“潍坊市国道206线东绕城高新区段三标段主路路基（除地表垃圾外）的全部施工内容和电力过路管线工程（除管材外）的全部施工内容”，由丛**包工包料，该工程内容已超出一般的劳务分包合同内容，应为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条之规定，丛**无法定施工资质，故上述合同应为无效合同。天**公司未尽到合理审查注意义务，双方均存在过错，应对合同无效各自承担相应的责任。二、关于已付工程款的数额问题。根据双方对帐，丛**认可有其签字的工程款收据数额为1990095元，对其他付款收据数额不予认可。天**公司称未经丛**签字的收据系用于代付机械工具材料款，是丛**施工过程中发生的费用，但天**公司不能证明该收据载明的付款确实由丛**收取，故认定丛**实际收到的工程款为1990095元。三、关于工程量及总价款数额的计算问题。双方争议的焦点问题是11份签证单中的工程丛**是否实际施工，天**公司主张11份签证单系其报给建设单位要求确认，然后根据签证单的内容进行施工，所以才加盖了公章并签字，但在报给建设单位、监理单位时，建设单位及监理单位均不予确认，该11份签证单不是对丛**所施工工程量的真实记载，且形式不完备，不具有法律效力。天**公司的上述主张有高新区审计局出具的审计报告、证明，高新区建设局206线改造项目负责人张**出具的情况说明等证据相互印证，予以采信。故丛**提供的11份签证单未经建设单位、财政单位、监理单位、施工单位四方签字认可，不能作为结算的依据，依法不能作为认定案件事实的依据，不予采信。根据山金鉴报字（2010）067号鉴定报告，签证单以外的工程造价为1709513.27元，天**公司已付款数额为1990095元，已超额支付工程款，对丛**要求天**公司再支付工程款1445408.80元及利息的诉讼请求依法不予支持。四、关于天**公司反诉要求丛**返还工程款590422.89元的问题。天**公司已付款1990095元，加上应由其代缴的税金58807.26元，共计2048902.26元，减去工程造价1709513.27元后，丛**应返还的款项数额为339388.99元。天**公司要求扣减管理费68380.53元、税金94194.18元、试验资料费34190.27元，无事实和法律依据，不予支持。五、关于天**公司要求丛**承担修复费用457700元的问题。天**公司出具给丛**的结算书及相关证据载明返修路段并不在丛**的施工内容之中，且其于2008年7月出具给丛**的工程结算书没有提到任何返工问题。另，根据双方签订的建筑劳务分包合同第十四条之约定，如需返工，天**公司应通知丛**进行修理，丛**两日内不派人修理，天**公司可自行修理，天**公司并没有提供证据证明其通知过丛**进行返工修理，天**公司提供的返工费用证据因不能证明其真实性，不予采信，对其要求丛**承担返工费用的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零九条、第一百二十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律法规之规定，判决如下：一、驳回丛**的诉讼请求；二、丛**返还天**公司工程款339388.99元，于判决生效后十日内付清；三、驳回天**公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17809元，财产保全费5000元，由丛**负担；鉴定费58473.36元，由丛**与天**公司各负担29236.68元。反诉案件受理费7593元，由丛**负担3000元，由天**公司负担4593元。

上诉人诉称

宣判后，丛乐恒不服原审判决，提起上诉称：一、涉案11份签证单中的工程均由上诉人实际施工，其中包含的工程在被上诉人于2008年7月单方出具的潍坊206国道丛乐恒施工队工程量结算书中大部分都有记载，上诉人怎么会没有施工？被上诉人的说法自相矛盾。本案中，正是因为上诉人认为结算书中漏掉了很多工程量，要求被上诉人按签证单中记载的工程量计算，才引发了本次纠纷。退一步讲，即使不认可上述11份签证单，而是按被上诉人出具的结算书核算，涉案工程的施工总值应为2427300.73元，被上诉人至少还要支付给上诉人437205.23元。二、涉案11份签证单是被上诉人交给上诉人的，是目前据以确定上诉人完成工程量的唯一依据，双方签订的合同并未约定工程量需要建设单位、财政部门等第三方确认，被上诉人结算工程款是否需要四方签字与本案无关，更与上诉人无关。三、涉案11份签证单上均加盖了被上诉人的公章，且有被上诉人工作人员龙**的签字，被上诉人对公章及签字的真实性均没有异议。另外，部分签证单也有监理单位的盖章确认。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，撤销原审判决第一、二项，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上**道公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，涉案11份签证单在施工单位处加盖有“潍坊市国道206线东绕城高新区段改造工程三标段项目部”的公章，且有项目部工作人员龙**的签字，但签证单上载明的建设单位、财政单位均未加盖公章，其中7份签证单上未加盖监理单位的公章。

另查明，天**公司于2008年7月出具的《工程量结算书》核算丛乐恒施工工程总值为2427300.73元。丛乐恒原审时提供其完成工程量明细一份，主张《工程量结算书》中所列工程总值应为2502194.44元，未列入《工程量结算书》的工程总值为1072730.31元。

本院查明

二审审理查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，丛乐恒不具备相应的施工资质，其与天**公司签订的建筑安装工程劳务分包合同及补充协议因违反法律效力性强制性规定，应依法确认为无效合同。双方当事人对原审认定的应由天**公司代扣税金税率为3.44%及应扣施工机具材料款20774元的事实没有提出异议，本院直接予以认定。二审双方争议的焦点问题是涉案11份签证单能否作为认定案件事实的依据，丛乐恒所施工的工程造价如何认定。

关于11份签证单的证明力问题，从以下三个方面加以分析：一、从涉案工程的性质分析。根据查明的事实，涉案工程的建设单位是高新区建设局，系政府投资项目工程。相对于作为建设方的高新区建设局而言，丛乐恒与天**公司均系涉案工程的施工方。高新区建设局作为发包方，有权对施工方所施工工程的工程量、工程造价、工期、竣工验收等事项进行监督和确认。监督和确认的方式包括由发包方盖章确认或负责人签字认可、授权派驻施工现场的工程师或监理单位派驻的工程师与承包人委派的项目经理负责签署工程签证等，本案丛乐恒提供的工程计量支付明细表（该明细表上有监理工程师及计量工程师的签字）即体现了发包方对涉案工程的监督和确认，11份签证单上明确列明了建设单位、财政单位等事实亦体现了发包方有权对涉案工程予以监督和确认。二、从工程签证的法律特征及形式要件分析。工程签证系发包人和承包人双方协商一致的结果，是双方法律行为，签证主体通常是发包人和承包人。从法律性质上看，工程签证应视为对原建设工程施工合同有关条款及合同外工程事项的补充协议，是一种双方契约行为。按照《建设工程施工合同（示范文本）》中专用条款的要求和行业惯例，工程签证一般由施工单位或者驻工地现场的项目经理提出，由建设单位授权的工程师或者监理单位签字确认。从本案丛乐恒提供的工程签证单样式看，涉案11份签证单上虽载明了施工单位、监理单位、建设单位、财政单位，但建设单位、财政单位均未在签证单上盖章或签字，部分签证单上亦没有监理单位的盖章或签字，即11份签证单载明的工程签证内容并未得到建设单位及财政单位的确认。故，涉案11份签证单在形式要件上存在瑕疵，且不符合其应具备的法律特征。三、从当事人的举证情况分析。丛乐恒提供了11份签证单证明其主张，天**公司对签证单有异议，提供了高新区审计局出具的审计报告、高新区审计局出具的证明、高新区建设局206线改造项目负责人张**出具的情况说明等反驳证据，结合前述关于涉案工程系政府投资项目、建设单位和财政单位对11份签证单的签证内容未予确认、11份签证单在形式要件上存在瑕疵等事实，在丛乐恒未提供其他能够证明施工过程中形成的反映工程量变化的会议纪要、工程检验记录、工程洽谈记录、工程师指令或工程通知资料等证据予以佐证的情况下，本院对天**公司提供的上述证据的证明力予以确认。基于以上三方面分析，原审对丛乐恒提供的11份签证单的证明力未予认定并无不当，本院予以支持。

关于工程造价认定问题，因对涉案11份签证单的证明力不予认定，故原审对11份签证单所涉及工程的造价未予确认亦无不当。对于11份签证单以外的工程造价问题，从当事人的主张及审理过程看，与该部分工程造价有关的证据包括天**公司提供的工程量结算书（载明丛**施工队施工工程造价为2427300.73元）、丛**提供的完成工程量明细［包括上述工程量结算书（丛**认为结算书涉及的工程造价应为2502194.44元）、漏计部分工程造价为1072730.31元（该漏计部分与11份签证单有关）］及鉴定报告（载明签证单以外的工程造价为1709513.27元）。从上述丛**的主张、天**公司的抗辩及鉴定报告确定的造价数额看，鉴定报告确定的造价数额与当事人主张或抗辩的数额差距较大，该鉴定报告并不足以推翻天**公司认可的丛**施工工程造价为2427300.73元的事实。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，在对涉案11份签证单的证明力不予认定且鉴定报告不足以推翻天**公司认可的工程造价的情况下，本院确定应以天**公司提供的工程量结算书作为认定丛**所施工工程造价的依据，数额应为2427300.73元。扣除已付款1990095元、税金83499元（2427300.73元×3.44%）及施工机具材料款20774元，天**公司应向丛**支付的工程款数额为332932.73元。天**公司欠付丛**工程款，应承担自起诉之日（2009年1月6日）起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息。至于天**公司原审主张的案外人于云*、王**、刘**等人所支取的款项应在本案中扣减的问题，天**公司在本案中仅提供了借款条，并未提供其他证据予以佐证，其可待证据充分后另行处理。

综上，原审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一重初字第1号民事判决；

二、天津市**有限公司支付给丛乐恒工程款332932.73元及利息（按中**银行同期同类贷款利率自2009年1月6日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回丛乐恒的其他诉讼请求；

四、驳回天津市**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费17809元，财产保全费5000元，由丛**负担17000元，由天津市**有限公司负担5809元。鉴定费58473.36元，由丛**负担50000元，由天**公司负担8473.36元。反诉案件受理费7593元，由天津市**有限公司负担；二审案件受理费17809元，由丛**负担13000元，由天津市**有限公司负担4809元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日