芦金智与山东拳**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东拳**限公司（以下简称拳王实业）因与被上诉人芦金智，原审第三人潍坊昌**限公司（以下简称昌**团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2004年11月8日，潍坊昌大**工程分公司作为总包方与芦金超签订《建筑安装工程分包合同》，约定潍坊昌大**工程分公司将坐落于潍城开发区内，山东拳**限公司新厂围墙约1000米分包给芦金超施工，分包方式为包工包料，工期35天，工程价款约33万元（以最终结算值为准）。结算方式为总包方按结算值提取4%税金、0.1%定额管理费、3%的总包管理费，余额为分包方。自此，芦金智进入涉案工地施工。2005年1月10日，潍坊昌**限公司第一建筑工程分公司给拳王实业出具金额为359902.31元的发票（发票号2370704110）。芦金智施工现场包括拳王实业单身公寓1#楼、2#楼、附房工程超市、临时厕所、工地南大门、车间工地、机井房、临时办公室、车间门口道路。芦金智以上工程的验收记录均有拳王实业的工程负责人丁**和监理工程师签字。

2006年9月7日，芦**、监理赵*和拳**业的工程负责人丁**对实际施工的工程量进行了核算。2007年4月21日，芦**、拳**业形成《协商意见》，内容为“一、今天与拳王刘*协商决定，我部于07月底清理完毕拳王工地建筑材料，否则因甲方清理所发生的一切费用由施工方承担。二、工地清理完毕后，进入审计程序，根据以前四方签订的工程量审计割算。三、工地清理完毕后，甲、乙双方履行交接。”芦**、拳**业法定代表人刘*、丁**在上述《协商意见》签字。

2007年4月30日，芦金智（乙方）、拳王实业（甲方）、监理方代表赵*三方签订《工地移交表》，内容为“根据2007年4月21日与拳王刘*达成的协议，今天履行交接手续，双方签字生效。一、原工程量已认定。二、从今天开始拳王工地已移交给甲方（承接方），如有问题，应及时给乙方提出，交接后如承接方未提出问题，承接方负一切责任。三、从5月8日起乙方应严格遵循2006年9月9日会议纪要的要求进行审计、割算。四、甲、乙方应根据审计结果确定结算时间。五、从乙方全部工程资料移交承接（施工）方后，即日起拳王工程职工公寓（1#楼、2#楼）附房、超市（地基）所发生的一切问题与昌大一分公司无关。”

另查明，一审认定潍坊昌**限公司建材经营部作为收款人共出具收款收据共计37笔，合计金额2106748.73元。芦金智对其中4笔（包括2005年10月13日，收据号码0384169，金额10万元；2006年4月20日，收据号码0173261，金额5万元；2006年5月26日，收据号码0002210，金额9950元；2006年5月20日，收据号码0173266，金额355000元）的收据真实性无异议，但称没有实际收到工程款。另，芦金智、拳王实业均认可由昌**团第一分公司承包拳王实业围墙工程，拳王实业委托潍坊福润得置业有限公司支付工程款。2005年1月10日潍坊**限公司第一建筑工程分公司出具金额为359902.31元的发票上加盖潍坊福润得置业有限公司现金付讫章。

一审法院认为

二审中，拳王实业主张一审判决中少认定其已付工程款五笔，分别为：2006年4月5日支付寿光**有限公司5万元工程款，2006年4月13日支付某门窗厂5万元，2006年12月13日支付于茂*2万元，2007年11月2日支付某铸造厂1524.8元，2007年1月16日支付工程款30000元，该款项由潍坊昌**限公司建材经营部出具了收款收据，并载明收款人为芦金超。另外，拳王实业二审中主张还支付工程款201603.27元，该部分款项共分五笔，均为支付于茂*、魏**、郭**的机械工时费、沙石料款、门市部用料款。芦金智对上述付款均不认可，辩称均系拳王实业与第三方的结算，与芦金智无关。

再查明，芦金智无建筑工程施工资质。潍坊昌**限公司建材经营部系昌**团所属分支机构，负责人为卢**，于1997年10月21日核发营业执照，2001年10月19日注销。

二审中，芦金智称潍坊昌**限公司建材经营部当时的负责人系芦金智的父亲，其相应的印章实际由芦金智控制，本案中以该经营部名义开具的所有收据和款项均由芦金智出具和接收。

因芦金智、拳王实业双方对涉案工程造价未达成一致意见，诉讼中，经芦金智申请，一审法院依法委托山东金**限公司对芦金智施工建设的新厂区施工项目的工程造价进行评估。2014年12月8日山东金**限公司出具山金鉴报字（2014）220号《关于1#2#公寓楼、附房、超市及厂区围墙等工程造价的鉴定报告》，其中第七条，鉴定中特殊情况说明为“该项目无施工合同，依据现行的计价依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》及相关配套文件、2003年《山东省安装工程消耗量定额》及相关配套文件进行造价鉴定”。结果为单身宿舍2#楼土建1680405.44元，单身宿舍1#楼土建1289044.59元，附房土建900897.29元，超市39219.79元，道路及签证508919.78元，单身宿舍1#楼安装23516.65元，单身宿舍2#楼安装45831.07元，附房安装60311.71元，工程总造价4548146.32元。其中围墙工程造价为346090.80元。昌**团对该鉴定报告无异议，拳王实业认为该鉴定的程序无瑕疵，但报告应依据2004年12月20日的《建设工程承包协议书》，而不应按照2003年的市场定额。芦金智和昌**团均认为拳王实业依据的2004年12月20日的《建设工程承包协议书》只有拳王实业盖章，系单方证据，没有合同相对方的确认，不同意拳王实业要求重新鉴定的申请。

上述事实，有《建筑安装工程分包合同》、工程会议纪要、建设工程质量监督记录、回弹法检测混凝土抗压强度报告、隐蔽工程验收记录、附房进度、附房工程进度协议书、合同附加条款、劳动（安全）合同和补充协议、2006年9月5日会谈纪要、实际工程量明细、协商意见、工地移交书、证人芦**、赵*证言、拳王工地工程款明细及质证意见、收款收据、当事人陈述及庭审笔录等证据在案为证。

一审法院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，拳王实业主张工程承建方是潍坊昌**限公司第一分公司，但昌**团除围墙工程外，对其余涉案工程予以否认，芦金智虽然未与拳王实业签订书面合同，通过施工工程中，芦金智、拳王实业双方对工程进度、工程量、工地移交等协商的过程可见，芦金智对涉案工程实际施工，对芦金智实际施工人的身份予以确认。拳王实业认为由汇**集团承建其临时办公室、临时厕所、工地南大门、机井房、超市、车间工地等，但因未提供证据证明，不予采信。关于围墙工程，虽然芦金智实际参与施工，但拳王实业和昌**团均主张合同双方已结算完毕，且该围墙工程的结算涉及案外人潍坊福润得置业有限公司，芦金智主张支票数额与实收数额不一致，应另择途径解决，本案不作处理。山东金**限公司出具的山金鉴报字（2014）220号《关于1#2#公寓楼、附房、超市及厂区围墙等工程造价的鉴定报告》，系法院依法委托，鉴定机构具备相关资质，程序合法，属有效证据。拳王实业要求按照单方盖章的《建设工程承包协议书》作为鉴定依据重新鉴定的请求，证据不足，不予准许。拳王实业应及时支付工程款，逾期不付，致成纠纷，应承担法律责任。芦金智为拳王实业出具收款收据的行为，应视为实际收到工程款，因此拳王实业欠付芦金智工程款的数额为2095306.79元（4548146.32元－346090.80元－2106748.73元）。关于芦金智收到拳王实业旧暖气片344片和4条太空被，双方无法协商价格，拳王实业未举证证明其价值，且双方未约定以物抵顶工程款，拳王实业可另行主张权利。芦金智诉请逾期付款利息，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：一、山东拳**限公司于判决生效之日起十日内支付芦金智工程款2095306.79元；二、驳回芦金智的其他诉讼请求。案件受理费29651元、诉讼保全费5000元，合计34650元，由芦金智负担6091元，山东拳**限公司负担28560元。鉴定费68300元，由芦金智负担18200元，山东拳**限公司负担50100元。

上诉人诉称

宣判后，拳王实业不服原审判决，上诉称：1、涉案工程全部由昌**团中标，由昌**团第一分公司承建，卢**仅是拳王项目部分的普通工作人员，并非实际施工人。2、上诉人实际支付款项42笔，一审只认定了37笔，少认定金额为511427.11元。3、一审工程造价审计报告中取费标准错误。上诉人要求按照2004年12月20日双方签订合同时的书面协议约定的计费等级和取费标准对涉案工程造价进行重新鉴定。4、昌**团否认投标、中标，否认将涉案工程分包给卢*超系虚假陈述，与卢**提供的2004年1月8日建设安装工程分包合同心及昌**团一分公司收到上诉人工程款的事实不符。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回卢**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人卢**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人昌**团答辩称：1、涉案标的有两项，一是围墙工程，二是单身公寓及附属用房。关于围墙工程原审判决另择途径解决，围墙工程合同于2004年11月8日，并于一个月的时间完成施工，单身公寓及附属用房工程合同与围墙工程合同是独立合同。本案审理的单身公寓及附属用房工程在招标文件中范围是明确的，投标人的投标范围也是明确的，时间点与围墙工程没有关联，但是昌**团投标后再无任何关于涉案工程的消息，上诉人也从未向昌**团发出中标通知，昌**团与第三人未签订任何合同，亦未派人参加该工程的任何施工。上诉人提供的证据及合同中有上诉人自己盖章，工程资料亦无昌**团任何人员签章，整个工程与昌**团无任何关联。昌**团只是完成建设了围墙工程，且早已施工完毕。卢**不是昌**团的职工，也不存在昌**团授权卢**进行施工的事实。2、上诉人所提到的潍坊**限公司建材经营部在2001年10月19日已经注销，涉案工程时间为2004年，建材经营部任何活动与昌**团无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，昌**团虽参加了涉案工程的投标，但拳王实业未能提供中标通知书及双方签订的合同等有效证据证明昌**团确已中标并承建涉案工程，故拳王实业主张昌**团为涉案工程中标人及工程承包方证据不足，本院不予采信。从涉案工程施工过程中的会议记要、工程进度、工程量、工地移交等证据可以看出，芦金智对涉案工程进行了实际施工，原审据此认定芦金智为涉案工程的实际施工人并无不当，应予维持。芦金智虽未与拳王实业签订书面合同，但其作为涉案工程的实际施工人有权对涉案工程主张工程款，在涉案工程无书面施工合同基础上，鉴定机构依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》及相关配套文件、2003年《山东省安装工程消耗量定额》及相关配套文件对涉案工程造价进行鉴定并无不当，鉴定报告证据充分，鉴定程序合法，应予采信，拳王实业未提供证据证明原审鉴定报告存在法律规定的可以重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于付款数额问题，拳王实业主张2007年1月16日支付的3万元，由潍坊昌**限公司建材经营部出具了收款收据，且收款人处为芦金超签名，故该笔款项应视为芦金超收到了工程款，应从欠付款总额中扣除，原审对此认定不当，本院依法予以纠正。对于其他有争议的付款，均系拳王实业向第三方的付款，载明的用途亦系机械工时费、材料费及人工费等，该部分款项并非拳王实业直接支付给芦金智的工程款，而系牵扯到第三方的债权债务关系，本案中芦金智均不予认可，且拳王实业未能提供芦金智授权第三方与拳王实业进行结算的相关授权证据予以证明，故本案中拳王实业要求该部分款项抵顶芦金智的工程款证据不足，本院不予采信。拳王实业可另行处理。综上，拳王实业已付工程款总额为2136748.73元。综上，上诉人的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城民重字第17号民事判决第二项，即“二、驳回芦金智的其他诉讼请求”；

二、变更山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城民重字第17号民事判决第一项，即“山东拳**限公司于本判决生效之日起十日内支付芦金智工程款2095306.79元”为：“一、山东拳**限公司于本判决生效之日起十日内支付芦金智工程款2065306.79元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29651元、诉讼保全费5000元，合计34650元，由芦**负担6328元，山东拳**限公司负担28322元。鉴定费68300元，由芦**负担18200元，山东拳**限公司负担50100元；二审案件受理费29651元，由由芦**负担550元，山东拳**限公司负担29101元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日