潍坊**工程公司基础施工分公司与潍坊金**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人潍坊金**有限公司（简称金**司）因与被上诉人潍坊市第二建筑工程公司基础施工分公司（简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2014）潍城于民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，建**司系具有桩基础、土木工程建筑施工贰级资质的集体分支机构（非法人），具有营业执照及组织机构代码。

2012年10月，双方签订《基坑支护施工合同》一份，约定由建**司承建金**司位于潍坊市潍城区玉清西街以南怡园路以东潍坊金*-奥林星城地下室基坑支护工程，承包方式为包工包料，工期为20天，工程质量必须符合国家规范及当地安监部门的安监规定和检查要求；工程量以实际发生量为准，按实结算，综合单价为58元／㎡；验收合格、施工资料及签证办理完毕，双方进行结算审计，审计定案后付至总价款的70%，余款30%±0.00回填土完成后付清。合同还约定了其他事项。

上述《基坑支护施工合同》签订后，建**司于2012年11月1日开始施工，同年11月20日完工，同年12月31日±0.00回填土完成，2013年1月3日涉案工程质量验收合格。2013年1月3日，双方及工程监理方共同签署工程签证单一份，签证单载明：第一次基坑支护总长为463.7m、面积2254.97㎡，第二次基坑支护总长为463.7m、面积1500.07㎡，基坑支护总面积为3755.04㎡。

金**司于2012年11月12日支付工程款70000元，同月20日付款50000元，共计120000元。**公司于2014年8月18日诉至原审法院，主张其基坑支护总面积为3755.04㎡，综合单价为58元，工程总价款为217792.32元，扣除已付款120000元，余款97792.32元至今未付，请求支付拖欠的工程款并支付损害赔偿金10000元。

本案诉讼中，金**司对建**司施工的工程量提出异议，主张工程签证单只是工程审计结算的依据，不能依此确认最后的工程量；基坑为梯形，上口与下口的基坑支护总长不应一致，工程签证单记载的两次基坑支护总长相等，明显与客观事实不符；双方因工程量存在异议，未对工程造价进行审计结算，所以建**司的诉讼请求没有事实依据。原审法院遂依建**司的申请，依法委托山东金**限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：金*-奥林星城地下室基坑支护工程造价为217792.32元（3755.04㎡×58元／㎡），建**司为此支付鉴定费2000元。金**司对该鉴定意见不予认可，主张鉴定人员未通知其提供相关资料、未让其作出陈述说明，鉴定结果有失公允，并申请鉴定人出庭接受质询。

鉴定人出庭作证证实，涉案工程系隐蔽工程，无法进行实地测量，法律未规定必须通知双方到场陈述情况；基坑的形状为梯形，在三方签字确认工程签证单上记载的第一次基坑支护总长与第二次基坑支护总长未明确标注是上口、下口的总长时，鉴定机构认定为是取的中间值；在取中间值的情况下，第一次基坑支护总长和第二次基坑支护总长是会存在数值一致的可能。金**司主张工程签证单上第一次基坑支护总长为上口总长，第二次基坑支护总长为下口总长，但工程签证单上未予以注明，金**司也未提供证据证实。

上述事实，有建基公司的营业执照，《基坑支护施工合同》，工程进度表与工程竣工验收单，工程签证单，鉴定意见与鉴定费收据，证人证言，双方当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，原告依法设立并领取了营业执照，可以作为合法的诉讼主体参加诉讼。原、被告签订的工程承包协议，系其真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应据此履行。被告以第一次与第二次基坑支护总长相等为由对工程签证单及鉴定意见提出异议，但未提供证据证实，且其在工程签证单上予以签字确认，对其异议不予采纳，对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，涉案工程总造价为217792.32元，原告因此支出的鉴定费用由被告负担。原告如约完成工程并已交付被告使用，被告应按约定在涉案工程±0.00回填土完成后将全部工程款付清，被告未按约定履行支付义务，应当自违约之日（2012年12月31日）按照中**银行同期同类贷款利率支付利息；原告主张被告自2013年1月3日起支付10000元，系对自己权利的处分，予以支持。判决：一、被告潍坊金**有限公司支付原告潍坊**工程公司基础施工分公司工程款97792.32元及损害赔偿金（即利息）10000元，合计107792.32元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告潍坊金**有限公司支付原告潍坊**工程公司基础施工分公司鉴定费2000元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2456元，由被告负担。

上诉人诉称

宣判后，金**司不服，提起上诉称：基坑的形状为梯形，其上口与下口的支护总长不应一致，而工程签证单**的第一次与第二次基坑支护总长完全一致，此与客观事实明显不符，被上诉人建**司的工程量应依施工图纸结合工程签证单予以确认，原审根据工程签证单直接确认工程量错误；剩余工程款的支付以双方审计定案为前提，涉案工程一直没有审计定案，无法确认剩余工程款，原审认定上诉人违约错误；损害赔偿金与利息损失是两个不同的概念，被上诉人请求损害赔偿金，原审判决支持利息损失错误。请求依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人建**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人金**司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，被上诉人建基公司具有相应的施工资质，双方签订的《基坑支护施工合同》，当事人意思表示真实，不违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方应依约定履行。被上诉人如约完成工程并已交付使用，上诉人金**司应按约定在工程±0.00回填土完成后付清全部施工款项，违反约定应承担相应的违约责任。对于施工工程量，被上诉人提供了工程签证单予以证明，因签证单对基坑上口与下口的支护总长未予注明，第一次与第二次支护总长在取中间值的情况下存在一致的可能，隐蔽工程无法再通过实地测量的方式确定上口与下口支护总长，而该签证单**的基坑支护总面积明确具体，上诉人并签字认可，其虽提出异议，但未提供足以反驳的证据，被上诉人施工的基坑支护施工面积应依该工程签证单确认，鉴定机构根据施工面积与综合单价确定工程总造价应无不当。双方签署工程签证单后，工程总价即已确定，对于余欠的工程款上诉人应及时偿付，逾期支付为被上诉人造成利息损失，该损失上诉人应予偿付，原审基于被上诉人的请求，判令偿付相应的利息损失符合法律规定。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2456元，由上诉人潍坊金**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日