李**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2014）招民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2011年5月15日，李**作为乙方、张**作为甲方，双方签订《施工协议书》，张**将英里加油站南的平房工程发包给李**，定价106000元。工程完工后，张**支付10万元，尚欠6000元未支付。后双方口头约定由张**提供图纸、李**为张**建宝**公司综合楼。2011年10月下旬，李**开始施工。2012年7月27日，双方补签一份《施工协议书》，约定承包方式：“包工包料，人工费按44元／个定额工日，水泥、钢材、商砼、门窗按市场价格执行。……工程质量：合格。……工程造价：本工程按时结算，工程内容为图纸中规定的及甲方（张**）变更签证。竣工工程造价为经有资质的造价部门核定后，总造价再下浮8%，作为本工程定案价（甲方供料及定价材料、人工费不下浮）。……”2012年10月10日，招远市国土资源局做出招国土资停字（2012）第380号《责令停止违法行为通知书》，内容：“张**：你单位（户）未经批准私自在张星镇北于家庄子村东侧搞建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和第四十条的规定，现责令立即停止违法行为，听候处理。”李**接到通知电话通知张**后停工。因张**支付工程款73万元后再未支付，李**诉至原审法院，请求依法判令：1、张**偿付李**建筑工程款614576.55元；2、本案诉讼费由张**负担。

原审审理中，双方同意对工程量及工程造价进行审计。原审法院委托烟台天润**询有限公司对招远**公司综合楼及配电室工程造价进行鉴定。接受委托后，烟台天润**询有限公司依据双方的施工合同及庭审中李**提交、张**无异议的图纸50张、定额、现场实测实量的数据及相关规定，于2014年7月7日做出烟天润基鉴字（2014）第027号工程造价鉴定报告，鉴定结果：鉴定工程造价1057316.67元。李**对该鉴定结果无异议，张**称李**提供的图纸中有部分系复印件，不予认可。经核对原件，张**予以认可，但又提出基础平面图中李**有自己书写的内容，对该部分李**所建的工程，张**不认可李**所建的尺寸，认为李**所建工程尺寸与其提供的施工图不一致，但张**无证据证实该主张；张**另认为基础加固平面图李**标注的变更及说明系李**自己添加，李**没有按照图纸施工，建了个错误的建筑，可能引起工程量的增加，但具体增加多少工程量不清楚。张**认为该鉴定报告有部分超算工程量，亦无证据证实。

另，原审审理中，李**放弃向张**追要电线款1663元及水果、鞭炮等1660元的主张。张**同意就工程质量问题另行主张权利。

原审审理过程中，李**、张**各持诉辩理由，致使调解不成。

原审法院依据双方当事人的陈述、《施工协议书》、施工图纸、工程造价鉴定报告等认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，李**、张**协商由李**为张**建设综合楼及配电室等工程，并签订《施工协议书》。工程中止后，对李**施工的工程，经鉴定造价为1057316.67元，张**虽对鉴定结论持有异议，但该鉴定结论是双方共同选择鉴定机构做出，依据是李**提交、张**认可的施工图纸、施工合同等资料及鉴定人员对工程量实测实量数据，鉴定人员实测实量时张**亦到场对工程量无异议，现张**对鉴定结论提出异议，但无相关反驳证据，因此应认定李**已施工的工程造价为1057316.67元。张**辩称工程存在质量问题，由此造成的损失张**同意另行主张权利，本案不予合并审理。扣除张**已支付的73万元工程款，对剩余工程款327316.67元及南平房剩余工程款6000元，张**应予支付。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条及相关法律法规之规定，原审法院于2015年4月15日判决：一、张**于判决生效后10日内支付李**剩余工程款333316.67元。二、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费9946元、鉴定费8000元，由李**负担6552元，张**负担11394元。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人张**不服，向本院提出上诉称：第一，一审法院认定工程价款的唯一依据是2014年7月7日烟天润基字（2014）第027号工程造价鉴定报告，但是该鉴定报告不具有证据能力。该鉴定报告的依据明显不足：其一，被上诉人并未提供建筑施工企业资质证明，却根据二级资质定价；其二，被上诉人擅自修改施工图纸增加工程量，在被上诉人未提供工程量变更鉴证的情况下，仅依据被上诉人擅自变更的工程量进行定价；其三，庭审过程中，上诉人一再要求在鉴定人在场的情况下，与被上诉人核对工程量，但并未获准。因此，该鉴定报告的依据明显不足，不具有证据能力，一审法院将其作为认定案件事实的证据明显错误。第二，一审法院在未查明该建设工程质量是否合格的情况下，即判令上诉人支付工程款明显属于适用法律错误。一审中，上诉人在答辩中明确提出，该工程没有合格验收证明，工程质量明显不合格，虽然上诉人在庭审中对工程质量造成的损失，另行主张权利，但对工程质量不合格的抗辩被上诉人应当举证证明验收合格或者申请鉴定，法庭应查明，因为根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无论有效与否，支付工程款的前提是建设工程质量合格，在法庭尚未查明建设工程质量是否合格的情况下，就判令上诉人支付工程价款，显然适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件受理费及鉴定费全部由李**负担。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：一、关于鉴定报告的法律效力。1、被上诉人为上诉人承建土木建筑工程，分加油站南平房和综合楼工程。平房工程按双方协议约定定价为固定价格106000元，已付10万元，尚欠6000元。综合楼工程按照约定为按实结算，具体计价方式为按照2003年《山东省建筑工程消耗量定额》执行，收费标准按照三类工程取费。并非如上诉人所主张的根据二级资质定价，工程造价与施工资质级别没有任何关系。由于双方对综合楼工程造价不能达成一致，在一审法院的主持下，双方共同委托烟台天润**询有限公司作为涉案工程的鉴定机构，2014年7月7日该鉴定机构出具烟天润基鉴字（2014）第027号《工程造价鉴定报告》，对综合楼、配电室工程量和工程造价鉴定。一审庭审中，上诉人对鉴定报告结果虽然提出异议，但上诉人对被上诉人提供的施工合同及施工图纸经过原件与复印件的比对后当庭予以认可，并无任何异议，况且鉴定机构的鉴定人员到施工现场进行实测实量时，上诉人在现场陪同并签字对以上争议工程量予以确认，并无异议。所以，对于双方共同确认认可的鉴定机构出具的鉴定结论，一审法院据此作为认定案件事实的依据当然是合法有效的。2、关于变更增加的工程量。上诉人称涉案工程有变更、增加的部分，对变更、增加的工程系被上诉人自行擅自变更，上诉人并不知情，对此被上诉人不予认可。事实上，在法院进行委托鉴定后，鉴定机构严格按照法律程序根据相关数据、文本、资料、双方确认的施工图纸和计价标准等进行了评估和实际测量。在鉴定测量现场，上诉人对鉴定人员的整个实测实量过程均未提出任何异议，对以上勘查工作过程中涉及的建筑施工工程量以及工程量的变更、增加等均予以认可。一审庭审中在对鉴定报告进行质证时，上诉人虽然对所谓的工程尺寸、变更等有所非议，一审法院给上诉人充足的时间让上诉人说明以上主张，但上诉人均不能提供任何有效证据加以说明、证实和反驳。因此，通过法庭调查、质证等充分说明被上诉人建筑施工的所有工程量上诉人是完全知情和认可的。因此，上诉人所谓的增加工程量自己并不知情是完全没有依据的，不符合事实。二、关于工程质量。工程质量问题是比较专业的，需要专业鉴定机构的鉴定结论才能作为判断工程质量瑕疵的依据。在一审庭审中上诉人认可其可以另行就质量问题主张权利。上诉人主张由于该工程没有竣工验收证明所以应该拒付工程款的说法，被上诉人不能认可。2012年10月10日由于上诉人违规建设，被招远市国土资源局责令停止违法行为，工程被迫中止，该工程由于上诉人的原因停工不能竣工验收，不能因此成为上诉人拒绝支付工程款的抗辩理由。综上，按照双方的施工协议、鉴定机构的工程量、工程造价报告书等，一审法院对以上证据的认定程序合法，适用法律正确，事实清楚，被上诉人请求二审法院依法维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人张**与被上诉人李**双方经过协商，由李**为张**先后承建英里加油站南平房工程和综合楼及配电室工程。南平房工程定价106000元，张**已付李**10万元，尚欠6000元未付。综合楼及配电室工程因故中止施工后，对李**已经施工的工程量经鉴定造价为1057316.67元，张**对鉴定结论提出异议，但该鉴定是由法院依法委托鉴定机构，且鉴定机构亦是双方共同选择，当事人必须提出证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论，重新鉴定方可予以准许。张**没有提供充分的证据否定鉴定结论，原审法院依据该鉴定结论认定李**已施工的工程造价为1057316.67元并无不当。张**认为综合楼及配电室工程存在质量问题，但在原审中没有提出反诉，同意就质量问题造成的损失另行主张权利，原审法院就质量问题不予审理并无不妥。因导致涉案工程停工、不能竣工验收的原因不在李**，且张**已先后支付李**73万元工程款，双方均无异议，对综合楼及配电室剩余工程款327316.67元及南平房剩余工程款6000元，共计333316.67元张**应予支付。

综上，上诉人张**的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9946元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日