阮**与汤**、汤**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告阮**与汤**、汤**、济宁利**限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年9月2日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员陈**独任审判，于2014年10月9日公开开庭进行了审理，原告阮**及其委托代理人张**、被告汤**到庭参加诉讼，被告汤**、济宁利**限公司法定代表人翟**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告阮**诉称，2011年5月7日，原告与被告汤季*签订了美恒外墙砖施工合同，原告按合同履行了工程施工义务，经核算，总工程款为30万元，但被告只支付了工程款25.15万元，下欠4.85万元经多次催要至今未给，要求被告汤季*支付工程款4.85万元，其他被告承担连带责任。

被告辩称

被告汤**辩称，我是济**建筑工程公司的项目经理，美恒汽车城工程是我承接的，但本案的合同不是我签的，我也没有委托汤季*签订合同，也没有和原告结算，原告起诉我没有法律依据。工程是原告干的，现在还没有结算，最后的扫尾工程原告没有干完。

被告汤季*、济宁**程公司未作答辩。

原告阮**为支持其主张向本院提交如下证据：

1、施工合同两份，证明原告与被告汤季*签订合同承接了美恒汽车城外墙砖工程；被告汤**认为没有授权汤季*签订合同，不予认可。

2、原告诉讼代理人张**与被告汤季*的电话录音（附文字），证明被告欠原告工程款48500元；被告汤**该组证据不予认可。

3、证人刘*、胡*出庭作证，证明工程施工情况及工程款情况。

本院查明

经审理，本院认定如下事实：原告阮**提供与被告汤季*签订的外墙瓷砖施工工程合同2份，约定原告阮**承接美恒汽车城4#、5#、6#、7#、a6、a7、14#、15#工程的外墙瓷砖贴工程，其中一份合同无签订日期，约定单价56元／米2，另一份合同签订日期为2011年7月21日，约定单价为52元／米2。合同签订后，原告阮**对承接的工程进行了施工，施工进行中，原告因故撤出施工土地，部分工程未完成施工，原、被告双方对已施工部分未进行结算，原告诉至本院要求被告支付拖欠的工程款48500元。诉讼中，双方就原告施工内容未达成一致意见。原告于庭审后向本院提交申请，申请我院依职权调取美恒汽车博览城涉案部分的施工施工图纸，同时申请对其施工的工程量进行鉴定。

本院认为

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于申请人民法院调查收集证据和申请鉴定不得迟于举证期限届满前七日，因此原告提出申请应当在庭审交换证据前七日内提出。另一方面，原告承接美**城外墙瓷砖工程，应当查阅或持有相关施工图纸，并依图纸进行施工，原告因自身原因未持有相关施工图纸，该证据不属于证据规则中法院依职权调取证据的范围，因此，对原告要求本院依职权调取证据的请求本院依法不予支持。被告济宁利**限公司美恒汽车城工程项目负责人汤**认可原告阮**施工了美**城外墙瓷砖粘贴工程，双方对原告未完成全部施工工程均无异议，但对于原告完成了哪些工程，有哪些扫尾工程未施工，双方未进行结算，诉讼中亦无法达成一致，因此，原告申请对其施工的工程量进行鉴定，在无法确定原告施工了哪些工程项目的情况下，该鉴定实际无法进行，原告申请本院对工程量进行鉴定的请求依法不予支持。

被告汤**不具备发包工程的资质，原告亦无承接建筑工程的资质，因此原告阮**与被告汤**签订的外墙瓷砖施工合同系无效合同。对于建筑施工工程无效的，工程款应当具实结算，如果该工程验收合格的，可以参照合同约定的价款结算。原告没有证据证明被告汤**系被告济**有限公司授权签订工程施工合同，原告提供的两份工程施工合同关于工程单价的约定亦不一致，对于原告施工工程应当具实结算。原告提供的单方录制的电话通话录音中关于欠款数额的表述是原告代理人的表述，通话对方并未明确表述欠款数额，因此该录音证据不足以认定本案欠款数额。原告无其他证据证实其施工的工程量及欠款数额，应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五款、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条条一款、第二十五条、第三十八条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告阮**的诉讼请求。

案件受理费1013元，由原告阮**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月一日