张**与烟台市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人烟台市**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月25日，被告与中**解放军某部签订2815工程荣成门岗、水泵房、蓄水池施工合同，约定由被告承建2815工程位于山东省荣成市俚岛镇马道的门岗、蓄水池、泵房土建、装饰及水电设备安装工程。原、被告于2012年10月4日签订合同一份，约定原告承建被告承包的2815工程荣成第一标段泵房蓄水池、围墙大门工程。该合同第三条约定：涉案工程由原告包工包料，原告提供技术人员进行施工并进行工程决算，工程造价以原告决算审计为准，被告收取原告工程总造价的20％；付款决算方式为，主体结束后一星期内付所完成工程量的70％，竣工结束后，决算审计完且工程完工后两个月内付清原告剩余工程款。该合同由被告员工潘**签字并加盖被告公章。合同签订后，原告组织施工完成泵房工程、蓄水池工程的施工，潘**代表被告在2013年12月16日编制的工程结算书上签字，确认两项工程造价分别为120957.27元、132402.82元。2013年12月30日，原告与潘**对账后，潘**出具清单，载明尚欠原告工程款120287元（已扣除管理费50672元），后被告又支付原告工程款40000元。原告对于潘**提供的清单中列明的被告供应材料款62363.25元、被告给原告干零工1600元、被告所干工程12333元、老*水池墙套管l974元、小纪应给老*2714元等五个项目无异议，但对于提取管理费50672元及审经费7788元两个项目数额及其他部分小额款项提出异议。2014年4月10日，原告诉至原审法院，要求被告支付剩余工程款119891.47元及自2014年2月17日起的银行同期贷款利息。被告提起反诉，要求原告返还租用的材料或相应折价款。

一审法院认为

原审诉讼中，原告认可其租用被告木板、木方之事实，但主张其已将木方、木板返还给被告，对此原告未提供证据予以证实。被告主张原告租用的材料单价应以2011年7月威海市建筑材料市场指导价即6元／米、20元／平方米计算，对此原告认为该指导价格的时间与原告租用被告的材料的时间不符，不具有参考性，且未考虑折旧因素，对被告主张的赔偿单价不予认可。另，原告主张双方签订的合同中关于被告提取管理费的约定，违反法律规定，系无效约定，对双方决算时确定的管理费不予认可，但同意向被告按照合同约定管理费标准一半支付费用。

另查明，原告未取得建筑业从业资质证书。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、书证等证据在案为凭。

原审法院认为，被告将其承包的建设工程转包给没有施工资质的原告施工，双方签订的施工合同应当认定无效。双方签订的合同虽然无效，但原告所施工的工程已经投入使用，且被告也没有提出质量抗辩理由，应推定建设工程的质量合格，原告要求被告按照合同支付工程价款应予支持。被告出具结算证明，确认原告施工的两项工程造价分别为120957.27元、132402.82元，总计253360元，原告予以认可，原、被告应当以此作为结算的基础。对于双方结算对账无异的工程量及费用，即被告供应材料款62363.25元、被告给原告干零工1600元、被告所干工程12333元、老*水池墙套管1974元、小纪应给老*2714元等五个项目，应在总价款的基础上予以增减。双方在合同第三条约定的管理费条款，在决算审计价格基础上按照20％的比例提取管理费，违反法律规定，原告对此不予认可，但原告同意按照约定的管理费标准支付一半费用，符合意思自治原则，对于原告的主张予以支持。被告主张扣除的审经费既无合同依据，也无法律依据，原告亦对此不予认可，对于被告的主张不予支持。原、被告间的其他零星工程量存有异议，原告无法提供证据费用发生及数额的事实，被告对于原告主张的数额也不予认可，对于原告对其他零星工程量的付款请求，证据不足，不予支持。综上，以双方审定的总价为基数，扣减被告提供的材料款62363.25元及被告已经支付40000元工程款，再扣减被告所干工程12333元、零工1600元，增加水池墙套管费用1974元、小纪应给老*费用2714元，同时扣减原告同意支付费用25336元后，被告欠付原告工程价款为116415.75元。参照涉案合同中工程完工后两个月内付清所余工程款之约定，被告于2013年12月16日出具结算书，故原告主张从2014年2月17日起按银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于被告的反诉请求，原告承认租用被告材料的事实并主张已经返还，但无法提供证据证实，故被告要求原告返还租用材料的反诉请求合理，原告当庭表示租用材料已经找不到，不能予以返还，其应当折价赔偿。被告主张的木板、木方的计价标准为2011年度7月，原、被告双方订立合同的时间为2012年10月，原告对于该计价标准的时间不予认可，但也无法提供可行的计价标准，故参照被告所提供的计价标准计算材料的重置价格。租用材料为重复使用的材料，应当考虑材料的折旧率。综合考虑被告主张的购置时间、涉案工程完工时间等因素，该材料的折旧率为80％为宜。按照上述标准，被告反诉要求返还的材料的折价款为11043.2元。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决：一、被告烟台市**有限公司给付原告张**工程款116415.75元；二、原告张**赔偿被告烟台市**有限公司材料折价款11043.2元；三、驳回原告及被告的其他诉讼请求。上述款项兑除后，被告烟台市**有限公司于判决生效后十日内给付原告张**工程款105372.55元及利息（自2014年2月17日起至判决确定执行之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2842元，原告张**负担185元，被告烟台市**有限公司负担2657元。

上诉人诉称

上诉人烟台市**有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人的员工潘**向被上诉人出具的工程量清单上明确载明涉案工程款应当扣除管理费50672元及审经费7788元，被上诉人亦接收了该清单，应当视为被上诉人同意支付上述两项费用。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人于2012年10月4日签订了建设工程施工合同，因被上诉人不具备相应资质，该合同违反了法律及行政法规的强制性规定，故上述合同属无效合同。合同无效后，相应的管理费条款亦归于无效，且双方在合同中未约定审经费，故上诉人要求从欠付工程款中扣除上述管理费及审经费，已丧失了事实依据。上诉人主张根据潘**向被上诉人出具的工程量清单，可以认定双方就管理费和审经费达成了一致意见，但该工程量清单系上诉人单方出具，被上诉人未在该清单上签字确认，且被上诉人只是认可载明的工程量，其明确表示不同意扣减管理费及审经费，故该工程量清单不足以认定被上诉人存在明示放弃相关权利的意思表示，也无法认定双方就管理费和审经费另行达成了一致意见，上诉人仅以被上诉人接收该清单为由主张被上诉人同意支付管理费和审经费，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张理由不当、证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费703元，由上诉人烟**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日