黄**与浙江钱**限公司、浙江钱**限公司文登分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司、浙江钱**限公司文登分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告浙江钱**限公司（以下简称钱**司）系威海火炬高技术产业开发区初村镇北海福地A1-A10住宅楼及地下车库项目（以下简称“北海福地项目”）的总承包单位，其于2011年4月21日与威海市**限公司（以下简称市房地产开发公司）签订了建设工程施工合同一份，于2011年8月8日实际开始施工。后双方在履行该合同过程中发生争议，市房产开发公司于2013年1月8日向威海**民法院提起诉讼，要求解除双方签订的建设工程施工合同，后将诉讼请求变更为确认双方于2011年4月21日签订的北海福地项目建设工程施工合同无效。威海**民法院于2013年4月13日作出（2013）威民一初字第4号民事判决，确认被告钱**司与市房产开发公司于2011年4月21日签订的北海福地项目建设工程施工合同无效，该判决同时确认北海福地工程在2012年11月20日再次停工至双方诉讼发生仍未复工的事实。2012年12月15日，市房地产开发公司授权律师向被告钱**司发律师函，要求钱**司复工并于2012年12月15日前将工程资料交付**发公司。该判决已发生法律效力。2013年4月底，被告钱**司向威海**民法院提起诉讼，要求市房产开发公司支付工程款、赔偿窝工费等损失等。该案现正在审理中。该案庭审中，双方确认于2012年9月11日签订协议书时，被告钱**司已完成工程造价约为27000000元，其中经市房地产开发公司审核确认的工程量造价为23970410.74元，未经市房地产开发公司审核的工程造价约3000000元。

被告钱*公司承包了北海福地项目后，2011年5月13日，被告浙江钱*建设集团有限公司文登分公司（以下简称钱*文登分公司）作为甲方与杨**作为乙方签订《内部承包经营协议》一份，约定被告钱*文登分公司将北海福地项目承包给案外人杨**施工，杨**以被告钱*文登分公司北海福地项目部名义承接工程施工；本工程经济合同（包括钢材、木材、商品砼、主要劳务分包、专业分包）必须以被告钱*文登分公司名义签订，合同内容必须经钱*文登分公司、杨**及合同另一签约方共同确认；被告钱*文登分公司委派顾**、舒**为驻工地代表；杨**向被告钱*文登分公司缴纳施工保证金500000元。

2011年7月，杨**作为被告钱**分公司的经办人，以被告钱**分公司的名义与原告签订《北海福地项目安装工程内部承包经营责任协议书》一份，约定：被告钱**分公司将北海福地项目水、电、暖安装工程分包给原告施工；原告应配合土建施工进度安排施工，如因建设方或者其他分包方原因引起工程缓建、暂停等，造成原告窝工损失，由双方协商解决，并共同向责任方交涉；原告向建设方提供按照工程的进度保量并配合建设方的审核；被告钱**分公司根据总承包合同约定向原告支付工程进度款，被告钱**分公司向建设方提供进度款申请资料，并配合建设方审核，被告钱**司收到进度款3日内全部支付给原告；被告钱**分公司拖欠原告工程进度款，影响施工进度的，原告不承担责任；工程竣工后，原告对承包范围内的工程实行保修，保修条款按照总承包合同规定。双方在上述合同履行过程中，被告钱**分公司先后支付原告工程款1178211.63元。被告钱**司认可尚欠付原告工程款988057.64元。2013年8月1日，原告诉至原审法院，要求被告钱**司、钱**分公司支付原告工程款988057.64元，并赔偿原告2012年12月15日至2013年1月10日和2013年3月1日至同年4月30日期间共计85天的窝工损失236130元。

原审诉讼中，对于原告主张的2012年12月15日至2013年1月10日和2013年3月1日至同年4月30日期间共计85天的窝工损失236130元，被告钱*公司不予认可，并主张原告实际于2013年3月已从工地撤离，但未提供证据予以证实。原告则主张其于2013年5月10日因被告钱*公司与建设方市**发公司之间诉讼终结，其被建设方强制撤离施工现场。原告为证实其窝工损失，提供了《关于民工误工费的申请报告》、2013年3月7日及同月20日的律师函各一份、被告钱*公司于2013年3月18日出具的回函予以佐证。其中《关于民工误工费的申请报告》载明，因北海福地项目部材料供应和材料款拖欠等问题，导致自2012年8月20日至同年9月15日期间停工27日，原告的水电**装队28名工人被迫在工地等待复工，造成误工损失120960元（28人×160元／天×27天）。原告于2012年9月20日向被告钱*公司威海分公司申请发放上述农民工误工费。被告钱*公司人员谢**于2012年10月28日签字确认停工属实，停工人员名册及考勤表请项目部核实。审核后其于2012年11月12日签字确认同意支付原告误工费75000元。原告提供的2013年3月7日律师函**，原告委托上海**事务所律师倪**向被告钱*公司致函称，原告与被告钱*文登分公司签订内部承包经营合同后，依约进行了施工，截至2012年12月，原告施工完成工程价值2151057.64元。但因被告钱*公司及分公司停工，造成原告无法继续施工，由此产生停工损失，要求被告钱*公司及分公司支付原告剩余工程款988057.64元和双方协商一致的误工损失费75000元，返还原告交纳的农民工工资保证金700000元。被告钱*公司于2013年3月18日复函**，由于建设单位违反双方合同约定拖欠工程进度款导致影响工程顺利进行，被告与建设单位**发公司正在协商中，原告律师函中所提到的因被告钱*公司停工造成原告误工及工程无法继续施工等事宜，均属误传，工程停工系因政府部门严禁冬季施工所致，不存在长期停工的情况，上述工程马上要继续施工，原告应立即做好开工准备工作，不要受谣言影响，以免准备不足，影响工程进度。原告提交的落款时间为2013年3月20日的律师函显示：因被告钱*公司与建设单位发生纠纷正在诉讼中，且合同约定的工期已超过，确实存在停工和误工的事实，被告未答复原告要求支付剩余工程款及误工费，返还农民工工资保证金事宜，要求被告予以明确。被告收到该律师函后未再答复。被告认可原告提供的上述证据的真实性，但称其已向原告说明相关情况并达成口头协议，原告同意等待，并未约定误工损失事宜。另，被告钱*公司及其分公司、建设方市**发公司均未明确原告施工完成的工程是否交付使用，但被告钱*公司在其与市房地产开发公司诉讼中提交了验收记录以证实涉案房屋验收合格。市房地产开发公司对原告提交的验收记录真实性没有异议，称被告钱*公司提交的验收记录仅是其施工的部分工程的验收记录，不能证实钱*公司施工完成的全部工程质量合格。市房地产开发公司在该诉讼中多次称该工程牵涉到回迁安置事宜及预售房屋的交付事宜，但其亦未在指定期限明确工程是否交付使用及其具体日期。

另查明，2012年6月17日，北海福地项目部致函被告钱*公司，称因被告钱*公司不按约定付款，导致材料供应不及时，工程做做停停，打乱正常施工秩序，要求解决工人工资、材料供应等问题，否则再次造成停工，项目部不予负责。2012年7月16日，建管部门在威海晚报刊登公告，载明包括被告钱*公司在内的企业因拖欠农民工工资被永久清理出威海建筑市场。2012年12月21日，被告钱*公司向市房地产开发公司承诺因其公司资金紧张，由市房地产开发公司代其垫付原告工人工资134336.34元，由市房地产开发公司直接支付给原告，结算后从被告钱*公司工程款中抵扣。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、律师函、回函、庭审笔录、民事判决书等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，根据威海**民法院已生效民事判决，确认被**公司与市房产开发公司之间就北海福地项目签订的《建设工程施工合同》为无效合同，原告与被告钱*文登分公司之间就该项目签订的分包合同的主要内容包括合同价款、合同工期、工程价款结算等均是依据该被确认为无效合同的《建设工程施工合同》签订，且原告系自然人，不具备安装工程施工资质，其与被告钱*文登分公司之间签订的《北海福地项目安装工程内部承包经营责任协议书》及其补充协议，均属无效合同。但原告实际带领工人进行了施工，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，建设工程施工合同无效，但竣工工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应当予以支持；建设工程经竣工验收不合格的，按照不同情形分别予以处理。现被**公司作为总包方，在其与建设方、发包方市**发公司的诉讼中提交验收记录，称工程已验收合格，市房地产开发公司作为建设方、发包方认可被**公司作为总包方提交的验收记录，可以说明验收记录涉及的工程均为合格工程，虽然建设方市**发公司称被**公司提交的验收记录仅系其施工完成的部分工程的验收记录，但其在双方诉讼中多次称工程涉及回迁房和预售商品房交付事宜，其又拒绝在指定期限内明确其是否已经交付回迁房和预售的商品房，依法应视为其已将原告施工完成并经过验收合格的房屋交付使用，被**公司文登分公司作为分包方依法应支付原告相应工程款。被**公司认可其欠付原告工程款数额为988057.64元，予以确认。被告钱*文登分公司作为被**公司不具备法人资格的分支机构，其民事责任应由被**公司承担。从北海福地项目部给被**公司的函件可以看出，因被**公司资金问题导致北海福地项目施工自2012年6月开始多次中断，生效民事判决确认被**公司于2012年11月20日再次停工的事实，而原告提供的经市房地产开发公司签字确认的施工进度审核表显示其施工至2012年12月，结合原告于2013年3月7日给被**公司及分公司发律师函和被**公司于2013年3月18日回函来看，被**公司在因故与工程建设方进行诉讼，工程长期停工、复工无望的状态下，仍书面告知原告工程即将复工，要求原告作为开工准备，原告作为其分包方，接受其指令等待复工，客观上存在工人工资损失的情况。被**公司对其指令原告等待复工产生的窝工损失，依法应承担赔偿责任。虽然被**公司称原告于2013年3月即撤出施工，但未提供证据予以证实，而其于2013年3月18日给原告的复函明确要求原告做好开工准备，故即使原告确如其所称的自2013年3月份撤出施工，其受被**公司指令等待复工期间，亦系因接受被**公司指令产生的窝工损失。故应认定原告施工至2012年12月份停工，受被**公司指令等待复工至2013年5月10日因被**公司与建设方**产公司诉讼终结，威**院确认双方合同无效，建设方要求原告退场而撤离，故原告要求被告赔偿其2012年12月15日至2013年4月30日期间（扣减春节休假期间）85天的窝工损失之诉讼请求，理由正当，予以支持。从原告于2012年9月20日向被**公司及其分公司出具的申请及被**公司在其申请的批复来看，可以确认双方经过被**公司审核，被**公司同意按照99.2元／人／天的标准（75000元÷28人÷27天）计算原告自2012年8月20日至同年9月15日期间的窝工损失，故原告要求参照该标准计算其此后的窝工损失236096元（99.2元／人／天×28人×85天），并无不当，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决：一、被告浙江钱*建设集团有限公司、浙江钱*建设集团有限公司文登分公司于判决生效后十日内支付原告黄**工程款998057.65元；二、被告浙江钱*建设集团有限公司、浙江钱*建设集团有限公司文登分公司于判决生效后十日内支付原告黄**自2012年12月l5日至2013年4月30日期间窝工损失236096元。如果二被告未按照判决确定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9988元，由二被告负担。

上诉人诉称

上诉人**团有限公司、浙江钱**限公司文登分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人未能提供充分证据证实其存在窝工损失，且其未采取有效措施避免损失扩大，自身负有过错；上诉人已经针对窝工损失达成了赔偿协议，被上诉人无权再次要求赔偿；即使存在窝工事实，原因在于市房地产开发公司未切实履行合同义务，上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人黄**答辩称，被上诉人已经充分举证证实其存在窝工损失，且实际的损失远远大于原审判决认定的数额，上诉人对此应当予以赔偿。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，上诉人钱**司于2013年5月以市房地产开发公司为被告诉至威**院，其部分诉讼请求为要求市房地产开发公司赔偿其本案涉案工程施工过程中因停工产生的人工和设备等损失共计3290903.8元，其中装修班组及安装的窝工损失共计372300元。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人钱**分公司与被上诉人签订了建设工程施工合同，约定被上诉人对涉案工程进行施工，但被上诉人没有建设工程施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同属无效合同。双方争议的焦点在于被上诉人是否存在窝工损失，上诉人是否负有赔偿责任。被上诉人于2013年3月7日致函上诉人，要求停工并支付剩余工程款及赔偿相应损失，上诉人则于2013年3月18日回函，明确要求被上诉人做好开工准备，上诉人在原审中亦认可被上诉人同意继续等待复工。同时，双方曾对2012年8月20日至同年9月15日的窝工损失达成一致意见，上诉人同意赔偿被上诉人上述期间的窝工损失。另外，上**江公司在与市房地产开发公司就本案涉案工程纠纷一案中，亦认可其存在装修班组及安装的窝工损失共372300元。上述事实足以证实，被上诉人的人员应上诉人的要求等待复工，由此产生了窝工损失，上诉人对该损失应当予以赔偿，原审判决参照2012年8月20日至同年9月15日的窝工损失75000元标准确定此后的误工损失并无不当，本院予以照准。上诉人主张窝工原因在于被上诉人，但未能提供证据证实，无法证明被上诉人对上述窝工损失负有过错，故上诉人作为涉案合同的相对方，应当承担赔偿责任。市**发公司对窝工事实是否负有过错，属其与上诉人之间的法律关系，上诉人以此抗辩，理由不当，本院不予采纳。上诉人主张其曾与被上诉人达成了窝工损失的赔偿协议，被上诉人无权再次主张权利，但双方达成的损失赔偿范围系2012年8月20日至同年9月15日的窝工损失75000元，被上诉人在本案诉请的损失系此后产生的窝工损失，现上诉人并无证据证实被上诉人同意在上诉人赔偿了上述75000元后放弃追究其他窝工损失的权利，故被上诉人仍有权要求上诉人赔偿。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4841元，由上诉人**团有限公司、浙江钱**限公司文登分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日