张**与日照鹏**有限公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人日照鹏**有限公司（以下简称“鹏**司”）因与被上诉人张**、原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东莒县人民法院（2014）莒民初字第3379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鹏**司的委托代理人李**、韩**，被上诉人张**的委托代理人李**到庭参加诉讼，原审被告张**经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：鹏驰公司**责任公司，原企业名称为山东**团公司（以下简称罗**团），该公司于2013年12月27日变更为现名称。2012年，罗**团中标莒县**中心土地综合治理项目。同年4月12日，莒县**中心（发包人）与罗**团（承包人）签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）（第二十四标段），约定罗**团承包莒**街道、阎庄镇土地综合整治项目（第24标段）的土地平整工程、道路工程、农田防护工程等工程施工。当日，罗**团与张**签订协议书，约定张**（乙方）借用罗**团（甲方）企业资质，甲方按照所干工程总价的5%提取资质使用管理费，莒**街道、阎庄镇土地综合整治项目“工程的质量、安全、工期、保修、税费及施工中所发生的责任、费用均由乙方负担。甲方不派人参与现场项目管理，也不承担工程建设中的安全、质量、进度等责任，本工程中的一切经济损失及法律责任均由乙方自行承担，甲方不承担连带责任。”，罗**团与张**还在协议中对财务处理及管理费扣出时间、工程质量、施工安全、工程保修、违约责任等作出约定。2013年4月24日，张**持罗**团与莒县**中心签订的建设工程施工合同，以罗**团、张**（甲方）名义与张**（乙方）签订施工协议书，约定：“山东**团公司中标的莒**街道、阎庄镇土地整理项目之二十四标段，具体工程施工交由乙方负责”，并对工程款及结算进行约定：“合同价款以最终审计为准”，“土地整理中心付款给甲方后，甲方必须于3日内将土地整理中心所拨款项全部打到乙方提供的账户上（甲方收取工程总价款的百分之十五作为管理费，含税、管理费等全部费用）”，“违约责任：甲方工程款到帐后，如5日内不及时将款项付给乙方，每拖一天，赔偿乙方500元”。后张**对二十四标段工程中干渠部分单元工程进行施工，现工程已投入使用。2013年12月31日，经莒县审计局政府投资项目跟踪事项审查与复核，确认莒**街道、阎庄镇土地综合整治项目第二十四标段第三阶段中干渠及田间道已完成工程量及金额828355.11元，其中中干渠已完成工程量金额为719363.13元。后张**找张**索要工程款，张**于2014年1月27日出具欠款证明一份，载明：“今欠到张**城阳街道土地整理项目24标段中干渠部分工程款共计719363元（大写柒拾壹万玖仟叁佰陆拾叁元正），其中575490.4元于2014年3月10日前付清，余款部分，国土局拨款给张**三天内打到张**指定账户内。特此证明，张**，2014.1.27”。

另查明，鹏**司办理支取工程款手续，均由张**以鹏**司名义到相关机构办理，并由张**将支款手续交给莒县土地**地整理中心将工程款付到鹏**司账户，鹏**司再将扣除税费后的余款付给张**。鹏**司分三次收到莒县**中心拨付的工程款共计1055156.82元（2013年2月6日收到380220.52元、2013年7月22日收到110370.39元、2014年1月10日564565.91元），鹏**司分四次向张**付款958950元（2013年2月7日付341950元、2013年4月25日付17000元、2013年7月23日付100000元、2014年1月10日付500000元），张**收到工程款后，未付给张**。

还查明，张**于2014年8月28日向原审法院提出诉前财产保全申请，原审法院于同日依法作出（2014）莒民保字第466号民事裁定书，冻结鹏**司在莒县**中心的工程款30万元，冻结期限六个月。张**又于2014年10月9日向本院提出诉讼保全申请，原审法院于同日依法作出（2014）莒民初字第3379号民事裁定书，冻结鹏**司在中国农业**五莲县支行的存款60万元，冻结期限六个月。

庭审中，张**提交盖有施工单位罗**团公章、监理单位莒县建**限公司技术专用章及建设单位莒县**中心公章的工程量签证单11张，证明该11张签证单中所涉中干渠单元工程由张**施工及相关工程量，鹏**司对以上签证单均不予认可；张**另提交山东正**限公司出具的莒县审计局政府投资项目跟踪事项审查单、关于莒县土地整理工程项目由罗**团承建工程的进度审核报告、二十四标段工程量清单报价结算表，予以证实张**施工的二十四标段中干渠部分工程价款，鹏**司亦不予认可。

原审认定以上事实的证据有当事人陈述、建设工程施工合同、协议书、企业变更证明、施工协议书、欠款证明、银行交易明细等。

一审法院认为

原审认为：罗**团与莒县**中心签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，予以认定。罗**团与张**签订协议书，将从莒县**中心承包的全部建设工程转包给张**，并将企业资质出借给张**使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，罗**团与张**签订的协议内容违反法律强制性规定，该协议无效；根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，张**以罗**团、张**名义与张**签订施工协议书，亦属无效协议。张**作为涉案工程的实际施工人，承建的工程现已交付使用，张**有依法主张工程款的权利。根据合同相对性，实际施工人与发包人莒县**中心之间不存在合同关系，罗**团与张**之间存在非法转包关系，张**与张**之间存在违法分包关系。根据权利义务对等原则，违法分包人负有向实际施工人支付工程款的义务，故张**应付给张**工程款。对于张**请求张**付还工程款的请求，予以支持；罗**团明知张**无施工资质，违法出借企业资质并非法转包工程，其行为具有过错，亦是导致转包协议、分包协议无效的原因，其应当对张**欠付的工程款承担连带责任。罗**团于2013年12月27日将企业名称变更为鹏**司，企业名称变更后，罗**团的权利义务应由鹏**司承继，故鹏**司对涉案工程享有权利并负担义务。涉案工程现已交付使用，发包人亦按审计部门出具的材料及合同约定付给承包人工程款，根据审计部门材料，张**施工的莒**街道、阎庄镇土地综合整治项目第二十四标段中干渠部分单元工程价款为719363.13元，该数额与张**出具的欠款证明中工程款数额719363元吻合，且张**与张**均予以认可，虽鹏**司对该款数额提出异议，但未提供证据证实；张**称张**施工部分工程款并未全部到账，亦未提供证据予以证实，故对张**主张的工程款数额719363元，予以认定；张**与张**签订的施工协议书中对违约责任的约定，因施工协议书的无效而归于无效，无效的协议内容对双方不再具有法律约束力，当事人也不得基于无效协议主张权利；又因张**在后来出具的欠款证明中，并未有违约金的约定，对张**要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。原审酌定自张**向原审法院主张权利之日起，由张**、鹏**司按中**银行同期贷款基准利率支付利息。

经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条的规定，原审判决：一、张**于判决生效后十日内付给张**工程款719363元及利息（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，自2014年8月28日起至履行完毕之日止）；二、鹏**司承担连带责任；三、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10994元、保全费5540元，均由张**负担，鹏**司负连带责任。

上诉人诉称

上诉人鹏**司不服原审判决上诉称：一、根据张**提供的施工协议书，合同价款应当“以最终审计为准”，而本案涉案工程并未得到有关部门的审计，也未通过省土地管理部门的最终审计确定，并且该审查单仅仅是“进度审验”，非正式的工程审计决算报告，且该单及审验报告、报价结算表未经上诉人的确认，张**一审提及的山东正**限公司的相关证据未经上级国土部门的认可，其数额处于不确定状态。故一审仅凭山东正**限公司“跟踪事项审查单”就确定工程价款，系认定事实错误。二、根据张**提交的山东正**限公司的相关工程款的证据显示，中干渠及田间道已完成工程量金额为828355.11元，而张**给张**出具的欠条为719363.13元，两者并不一致，充分说明工程款项的不确定性，一审法院没有依据确定工程款项为719363.13元。三、根据张**提供的施工协议书第二条，关于工程款及结算的约定，莒县**中心拨款后，张**才有义务给付张**，至今莒县**中心未对工程款进行审计决算，工程款项创建于不确定状态，尚有部分款项未拨付，故一审判决张**给付张**工程款及利息错误。四、一审以鹏**司出借资质、违法转包具有过错，导致协议无效为由，从而判决其承担连带责任系适用法律错误。根据协议约定，因为涉案工程尚未审计决算，鹏**司没有义务付款给张**，张**与张**之间形成债权债务关系，应由张**独立承担责任，鹏**司承担连带责任就是重复付款，无法律依据。五、一审程序违法。一是为查明案件事实，莒县**中心应当参入诉讼；二是审理时不符合法定程序，影响案件的公正审理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：一、莒县**中心未审计、未拨款不予支付工程款；二、上诉人不承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，判决张**给付张**工程款正确，判决上诉人承担连带责任符合法律规定，整个审理过程程序合法，无违规行为。

原审被告张**未到庭应诉、答辩。

本院查明

二审查明：在二审过程中，鹏**司提交调取证据申请，以涉案工程已经初审，现尚在日**政局审计中，且需以日**政局的审核结果为最终结算依据为由，申请到日**政局调查鹏**司已经实际施工的工程量结算初审结果。张**认为鹏**司的申请不符合法律规定，不属于法院职权调取的范围。

另鹏**司提交鉴定申请书一份，申请对张**在一审提交的“工程签证单”、“工程质量评定表”上鹏**司的盖章及姚**的签名的真实性予以鉴定。张**认为鹏**司对此在一审中就已提出异议，但并未提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定不符合法律规定。

二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：鹏**司的前身罗**团承包涉案工程后，转包给张**，张**借用罗**团的资质，又将其中的部分工程分包给张**的事实清楚，证据充分，本院予以确认。

鹏**司在一审中已对张**提交的“工程签证单”、“工程质量评定表”提出了异议，但并未申请对其上公司印章及个人签名的真实性进行司法鉴定，应视为鹏**司未对自己的异议提供证据证明，故一审采信以上证据作为认定本案事实的依据，符合证据认证的规定，同时以上证据上除了加盖鹏**司的公司印章和姚**的签名外，还加盖了监理单位的公司印章和相关人员签名或加盖了建设单位的公司印章和相关人员签名，在鹏**司未提供推翻以上证据的初步证据的情况下，本院对鹏**司在二审中提交的鉴定申请不予准许。

本案因张**、张**并无施工资质，并且张**借用了罗**团的企业资质，故一审认定罗**团与张**、张**与张**之间的协议均系无效协议，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，本院予以维持。协议无效，其约定的内容当然不发生法律效力。鹏**司以张**与张**签订的施工协议书上约定合同价款应当“以最终审计为准”为由上诉认为付款条件不具备不能成立，根据本案一审查明的事实，涉案工程已由张**施工完毕、交付使用，并且张**已就涉案工程价款及给付方式给张**出具了欠款证明，政府部门对涉案工程的审计结果并不对张**具有约束力，故对鹏**司在二审中提交的调取证据申请，本院不予准许。

张**在一审中提交的山东正**限公司出具的结算表上虽显示中干渠及田间道已完成工程量金额为828355.11元，但张**仅承包、施工了其中的中干渠部分，而该部分的工程价款为719363.13元，该数额与张**出具的欠款证明中工程款数额719363元一致，故鹏**司关于涉案工程价款不确定的上诉主张不能成立，本院不予支持。

鹏**司明知张**无施工资质，违法出借企业资质并非法转包工程，一审认定其对张**的付款责任承担连带责任符合法律规定，鹏**司上诉主张一审对此认定错误不能成立，本院不予支持。

莒县**中心作为涉案工程的建设方，并非本案必要共同诉讼参与人，且张**并未列其为被告，同时鹏驰公司未明确一审审理过程中存在哪些具体不符合法定程序致案件的公正性受影响的情形，故对其关于一审程序违反的上诉主张，本院不予支持。

综上，鹏**司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10994元，由上诉人日**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日