日照市**有限公司与日照**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人日**有限公司（下简称天**司）、日照**限公司（下简称益**司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2013）莒民初字第2693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年1月23日，天**司与益**司签订疾控中心建设工程结算协议书一份，载明：“发包方：益**司（甲方）承包方：天**司（乙方）工程名称：向阳小区疾控中心1﹟2﹟3﹟楼工程一、本工程按照96版《山东省建筑工程综合定额》及相应的《费用定额》结算。二、基础土方不论采用何种开挖方式均按定额规定基础含土方子目计算，深度超过定额基础含土方子目时，超过部分土方按实挖方量30元／立方米计算（含开挖、回填、外运回运、钎探、夯实、平整等）。三、土建和装饰人工费按照26元／工日，取费均按Ⅳ类工丙级企业计取，鲁建标字（1988）13号文件规定的临时设施增补项目按照4元／平方米计取包干使用，所有材料不计采保费。全部建筑材料由甲乙双方共同考察市场确定品牌价格，双方签字认可。四、下列不进入结算单独外包项目：水、电安装工程、所有门窗、内墙腻子、外墙保温涂料、储藏室顶层保温层、不锈钢栏杆、太阳能、防水等。五、甲方单独外包不进入结算项目，由乙方统一管理（包括技术、质量、进度等），负责协调及验收但不计取总承包管理费及税金。六、拨款方式：基础完成拨付已完成工程量的90%，三层梁板完成拨付工程量的80%，主体封顶拨付已完成工程量的80%，墙体砌块完成后拨付已完成工程量的80%，内外墙抹灰完成拨付已完成工程量的85%，竣工验收备案后付至95%，余款留作保修金，保修期后无息一次付清。七、承包方如按照约定工期按时保质保量完工，每栋号奖励现金壹万（因甲方外包项目拖延工期的由甲方负责）。八、本协议一式两份，与施工合同具有同等效力，发生冲突以本协议为准，双方签字后生效（注意拨款专款专用严禁挪作他用）。发包方：益**公司承包方：天**公司2013年1月23日。”朱**代表天**司以承包方的名义签字。协议签订后，朱**入驻工地开工放线，并进行地槽开挖，工程施工至清桩时，焦鹏军受天**司指派作为项目负责人到工地组织施工。施工过程中，天**司与益**司对机械费等项目进行了调整和明确，签订签证单6份，并于2013年5月10日就土建、给排水工程的变更情况形成图纸会审记录2份。2013年6月份，朱**从益**司处支取工程款149266元。2013年7月2日，因焦鹏军从工地向外运输钢筋，天**司与益**司产生纠纷，天**司未能继续施工。天**司停工时2﹟、3﹟楼储藏室已封顶，且部分钢筋捆扎和架子搭建工作已完成。2013年7月4日，益**司向天**司邮寄解除协议通知函两份，决定解除与天**司签订的结算协议，要求天**司收到函之日起3日内，自行前往益**司处办理工作交接并结算各项费用，但邮件寄出后天**司拒收。2013年9月22日，益**司与莒县柳**限公司签订施工合同，涉案工程由该公司继续施工。

审理中，天**司申请对其已完成部分工程造价进行鉴定，并要求行使优先受偿权。后经双方当事人协商，原审法院委托日照艳阳**所有限公司进行了鉴定，该鉴定机构于2013年11月18日出具鉴定意见，认定：向阳小区疾控中心2﹟、3﹟住宅楼（基础至储藏室现浇灌）工程造价均为378989.87元、签证部分工程造价为2725649.67元（其中与定额价对比产生的机械费差价为2020268.29元）；材料部分工程造价为695666.62元（含材料费、钢筋制作费、架杆扣件租赁费），以上共计4179296.03元。天**司支付鉴定费50000元。因益**司对鉴定意见有异议，原审法院通知鉴定人出庭接受了双方当事人询问。2014年10月8日，日照艳阳**所有限公司对该鉴定作出书面补充说明，逐项列明了涉案工程所需材料及价款并进行了汇总。经汇总，向阳小区2﹟、3﹟住宅楼已完成部分所用材料价款均为270992.57元；天**司已购买但未用在主体上的材料价款为686330.3元（不含鉴定报告中的钢筋制作费和架杆扣件租赁费），该项内容系鉴定机构依据天**司提供的钢筋出库单等证据料认定为天**司购买，益**司对鉴定依据有异议。另外，对于签证涉及土方部分的工程造价，该鉴定机构使用了两个标准进行对比，即按96综合定额核定为2450934.99元；按现行消耗量定额（03综合定额）核定为823609.57元。

天**司与益**司均主张工程所需建材系己方购买，并且各自提供了相应的证据材料。天**司提供钢筋出库单（仓库联）5份，出库单上载明的收货单位为疾控中心住宅楼，验收人为天**司方人员朱**，交物人为益**司方人员郭**。益**司提供钢筋出库单（存根联）5份，经核对该5份单据上的内容与天**司提供单据上的内容完全一致。庭审中天**司又辩称钢筋系其从益**司处购买，约定结算时向益**司付款，益**司否认双方有买卖钢筋的约定；益**司提供日照利**有限公司预拌砼运输单（客户联）101份，单据上载明的工程名称均为疾控中心，其中96份单据上载明的签收人为益**司方人员贾**，载明的现浇砼方量约1100立方米。根据日照艳阳**所有限公司的鉴定意见，天**司已完成工程所需现浇砼约1000立方米，且钢筋与现浇砼用量约占所需建材的90%。

原审认定以上事实的证据有工程结算协议、签证单、鉴定报告书等。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要有三个，即涉案结算协议和签证单的效力、建筑材料的购买主体和天**司应支取的工程款数额等问题。综合双方当事人争议的焦点问题，分述如下：

一、关于结算协议和签证单的效力问题。天**司与益**司签订的建设工程结算协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据天**司与益**司在结算协议中的约定，工程按1996年《山东省建筑工程综合定额》及配套的《山东省建筑工程费用定额》进行结算，天**司辩称受益**司强迫使用了上述定额且该定额已经废止，要求按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》进行结算，因未提供证据证实存在胁迫的事实，原审不予支持。天**司与益**司在施工过程中通过签证单的形式对机械费、挖运渣等方面进行调整和确认，且签证单上加盖了施工、建设、监理等单位的公章，并有相关人员的签字，益**司虽否认签证单的真实性，但无相反证据推翻，原审对签证单的真实性予以确认。但原审认为，根据山东省工程建设标准定额站的相关意见及行业惯例，定额中的机械台班单价、机械消耗量不得调整，若遇新技术、新工艺或特殊工程，需使用特种机械时，需报省标准定额站批准后，方可按租赁或分包专业公司的主管部门所规定的价格补差价，差价只计取定额管理费和税金。本案中，天**司与益**司在签证中调整的挖掘机、推土机等机械费台班价达到了定额价的6-8倍，违反了相关的行业标准，与实际需要明显不符，在一定程度上显失公平，应当按照定额价的取费标准，对因签证产生的机械费差价予以扣除，即签证部分工程价款应扣除该差价2020268.29元，剩余价款共计705381.31元（2725649.6元-2020268.29元）。

二、关于本案建筑材料的购买主体问题。天**司与益**司在结算协议中约定“全部建筑材料由甲乙双方共同考察市场确定品牌价格，双方签字认可”，但未约定建筑材料由哪方提供。对于钢筋的购买情况，天**司与益**司均提供了证据，且天**司持有的单据（仓库联）与益**司持有的单据（存根联）一一对应，更能印证钢筋购买情况的真实性，结合单据上记载的交货人为益**司处人员，天**司在庭审中辩称与益**司约定钢筋买卖行为等事实，原审法院认定涉案钢筋系益**司购买。对于现浇砼的购买情况，天**司未提供证据证实，而益**司提供了大量的运输单证实系己方购买，且单据上记载的现浇砼方量与鉴定意见中体现的需用量基本吻合，原审据此认定现浇砼亦系益**司购买。因钢筋、现浇砼价款约占天**司已完成工程所需建材价款的90%，对于涉案工程上的其他建材，在双方均未提供充分证据证实的情况下，均推定为益**司购买。但对于鉴定意见材料部分中的钢筋制作费和架杆扣件租赁费9336.32元（695666.62元-686330.3元），结合天**司提供的租赁单等相关证据及其施工的实际情况，应计入天**司主张的工程款范围。

三、关于天**司尚应支取的工程款数额等其他问题。本案中天**司应支取的工程价款应包括四部分，即：1、向阳小区疾控中心2﹟楼（扣除材料部分的基础至储藏室现浇灌）工程造价107997.3元（378989.87元-270992.57元）；2、向阳小区疾控中心3﹟楼（扣除材料部分的基础至储藏室现浇灌）工程造价107997.3元（378989.87元-270992.57元）；3、签证部分工程造价（扣除机械费差价）705381.31元；4、鉴定意见材料部分中的钢筋制作费和架杆扣件租赁费9336.32元（695666.62元-686330.3元），以上四项共计930712.23元。另，因朱**代表天**司以天**司的名义与益**司签订结算协议，对于朱**从益**司处支取基础部分工程款的行为，应视为益**司向天**司的付款行为，支取的款项149266元应从总工程款中扣除，即本案益**司尚欠天**司工程款共计781466.23元（930712.23元-149266元）。因双方当事人对利息计算标准约定不明，对于天**司请求的工程款利息，可按中**银行发布的同期同类贷款基准利率自起诉之日计算至实际付款日；益**司辩称朱**借用天**司资质与其签订结算协议并实际施工，因未提供充分证据证实，且结合天**司指派焦鹏军作为项目负责人参与施工、益**司函告天**司解除合同等事实，对益**司的该项辩解，原审法院不予采信；鉴于天**司停工后双方未办理交接手续，后续施工单位又承接天**司已完成部分继续施工，且先后施工部分难以分割，天**司申请实现优先受偿权，因可能涉及第三人利益，原审法院不予支持；对于天**司主张的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压损失，因证据不足，天**司可待证据充分后另行主张权利，原审不予一并处理。

综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条的规定，原审判决：一、益**司于判决生效后十日内给付天**司工程款781466.23元及利息（按本金781466.23元、中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2013年7月17日计算至实际付款日）；二、驳回天**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费50000元，天**司负担40500元，益**司负担9500元。案件受理费41832元，天**司负担33832元，益**司负担8000元。

上诉人诉称

上诉人天**司不服原审判决上诉并针对上诉人益**司的上诉答辩称：一、工程按1996年《山东省建筑工程综合定额》及配套的《山东省建筑工程费用定额》进行结算违反法律、法规，原审认定其合法有效错误；二、签证内容产生于2013年4月，2013年6月进行签证符合规定，益**司提供的证明其土方内容的证据与本案无关且系虚假证据，原审不予采信正确，1-4号签证单真实有效。原审认定《签证单》中机械费台班价违反了相关的行业标准、与实际不符、显失公平并扣除部分机械费台班价错误。三、原审推定工程材料为益**司购买错误，根据《结算协议》约定，涉案工程材料均为天**司购买；四、根据日照艳阳工程造价**有限公司作出的鉴定，工程造价为4179296.03元，故益**司应当支付天**司工程价款4179296.03元，原审判决益**司支付天**司工程价款930712.23元错误；五、工程均系天**司完成，原审认定朱**与益**司之间149266元款项往来系益**司对天**司的付款错误；六、《结算协议》约定工程款利息支付起始日为工程款欠付之日，原审法院认定为起诉之日错误；七、原审法院以工程可能涉及第三人为由，不支持天**司主张的优先受偿权错误；八、原审法院以证据不足为由对天**司主张的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失不予处理错误；九、原审超审限审理本案，程序严重违法依法应予纠正。请求二审查明事实，依法改判益**司支付天**司工程款4379296.03元及利息，诉讼费用由益**司承担。

上诉人益**司不服原审判决上诉并针对上诉人天**司的上诉答辩称：1-4号签证单系内容虚假，并非益**司真实的意思表示，其内容不能作为定案依据，在没有查实工程签证单所载工程量是否发生的情况下，单凭益**司和监理单位均不认可的且存在重大瑕疵的签证单认定工程量错误。首先，签证单上的签证人员某从和史*均否认工程签证单中的内容；其次，天**司在庭审中陈述1-4号签证单产生于2013年4月，而根据签证单记载“高考日、中考日停工10天，创城日停工7天的内容”，1-4号签证单应当形成于2013年6月中旬以后，二者相互矛盾；第三，原审未查明签证单所涉工程量是否真实发生、实际工程量与工程签证单记载是否相一致，仅采信签证单记载内容错误；最后，根据《结算协议》的约定，涉案双方采用96定额进行工程结算，而签证单记载的工程量及资费标准明显高于96定额的规定，益**司无任何理由使用不利于自己的远远高于定额标准的资费标准进行工程结算。工程施工材料由益**司购买，有证人证言、购某，原审认定土方部分的工程造价不合理，该部分工程款不应当计算在工程价款中，天**司应当对土方部分工程量提供证据证明，否则应当承担举证不能的后果。请求二审依法改判或发回重审。

本院查明

二审查明：天**司提交证据一、监理尉彦军的录音，证明益**司在一审中提交的尉彦军出具的证明非其本人书写；天**司提交证据二、日照市经**规划设计院院长郭**及该院办公室主任的录音，证明一审卷宗中日照经济开发区建筑规划设计院出具的《疾控中心2#3#楼地槽开挖情况明》是虚假证据。

经本院向刘*从调查，刘*从称，签证单中记载土方量内容虚假，莒县建设施工渣土运输须经环卫部门批准，其在工地从未见到天**司使用签证单上记载的自卸车、推土机、洒水车等设备，《疾控中心2#3#楼地槽开挖情况明》系由其出具，日照市经**规划设计院院长郭**对此并不知情。天**司对刘*从的陈述质证称：刘*从系益**司工作人员，其证言不应采信，签证单记载内容真实反映工程量，土方量包括建筑物拆迁后废渣清理及外运部分、地基挖掘部分和基础回填渣土运输部分，刘*从出具的证明无事实和法律依据；已开工工程，施工行为不需要其他部门特别准许。益**司对刘*从的陈述质证称：签证单内容不真实，天**司应当承担举证责任。

天**司提交证据三、益**司与莒县柳**限公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明2013年7月17日之后施工工程与天**司无关，故益**司提交的2013年7月17日以后的进料单与天**司无关。益**司质证称，该证据与本案无关，也无法证实天**司的主张。

天**司提交证据四、《赵**的证明》，并称该证明与原审卷宗中存放的《赵**的证明》相同却有两个原件，证明益通公**益**司质证称，两份证明内容相同，能够证明益**司的主张，不存在虚假信息。

天**司提交证据五、赵**的录音一份，主张赵**受郭传凯指使其出具的证明皆系伪证，其未给天**司进行施工，益**司并未付工程款。益**司质证称举证期限已过，该证据非新证据，赵**本人未出庭作证，天**司未提供录音的原始载体。

天**司提交证据六、益**司人员联系表，证明原审中作证的证人陈*，戚**，李**，陈**，小于等均系益**司工作人员，以上证人证言均不应采信。益**司质证称，该证据已过举证期限，且没有益**司盖章，无法核实是否与本案有关。

天**司提交证据七、益**司在原审中提交的商砼单据，证明商砼单据与天**司无关，天**司仅对储藏室以下的工程进行施工，在商砼单据上签名的只有益**司的贾**，无天**司人员签字。益**司质证称，商砼单据上有时间记载，能够证明天**司施工使用的商砼系益**司购买。

天**司提交证据八、益**司在原审中提交的钢材分析汇总表，证明益**司原审中提供的证据系虚假证据。益**司提交的万**易集团的证明是益**司实际控制人李**女儿李**与李**妻子厉运莲所开公司出具的，因其与本案有利害关系，该证据不应采信。益**司提供单据的格式不统一，因结算协议中约定材料购买由双方决定价格，须双方签字认可，该单据不能证明材料系益**司购买。益**司质证称，钢材分析表真实有效，万**公司是独立的企业法人，与益**司无法律上关系，益**司提供了相关的供货单据，天**司出货单上明确载明钢材的交货人为益**司的员工，足以认定钢材由益**司购买。

天**司提交证据九、部分木材交易单据，并称益**司对该单据进行过修改，天**司在购买材料时并未填写价格，该单据系益**司制做的虚假证据。益**司质证称，该证据原审中益**司已经提供，非新证据，原审中已经进行质证。

二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：天**司与益**司签订《疾控中心建设工程结算协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以确认。

天**司未提供证据证实存在受胁迫的事由，故原审认定天**司已施工工程按照1996年《山东省建筑工程综合定额》及配套的《山东省建筑工程费用定额》确定工程造价正确。天**司上诉关于原审错误认定工程按1996年《山东省建筑工程综合定额》及配套的《山东省建筑工程费用定额》确定工程造价合法有效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于1-4号签证单的效力问题。首先，1-4号签证单上盖有施工单位、建设单位、监理单位公章并有相关人员签字；其次，1-4号签证单系双方在施工过程中对工程施工的变更，其所载施工土方量不仅包含地基挖掘部分亦包括建筑物拆迁后废渣清理及外运部分和基础回填渣土运输部分，在益**司未举证证明该部分工程系由他人施工的情况下，应当认定1-4号签证单所载工程量系由天**司施工完成，刘*从作为益**司技术人员，与益**司存在利害关系，其出具的《疾控中心2#3#楼地槽开挖情况明》原审不予采信正确，证人史*的证言与尉彦军的证人证言相互矛盾，益**司提供上述证据不足以推翻1-4号签证单的有效性，故原审对1-4号签证单的真实性予以确认正确，本院予以维持。

关于应否按照签证单进行工程价款结算的问题。从查明的事实看，天**司与益**司约定按照1996年《山东省建筑工程综合定额》及配套的《山东省建筑工程费用定额》进行结算，但签证单中记载的机械费用严重超出定额价，其结果会导致双方的经济利益明显失衡，故原审认定天**司与益**司在签证中机械费台班价严重超出定额价，违反相关的行业标准、显失公平并对因签证产生的机械费差价进行调整正确，本院予以维持。

关于施工材料购买主体问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天**司与益**司均主张其为施工材料的购买主体，各方应当提供购买单据及相关付款凭证证明其主张成立。本案争议的施工材料主要包括钢筋、浇砼、其他建材等。第一、关于钢筋购买情况。原审根据天**司和益**司提交的钢筋购买单据，结合客观实际情况认定益**司为钢筋购买主体并无不当，天**司上诉称益**司提交的钢材分析表系虚假证据，但未提供相反证据予以证明，故对其主张本院不予支持。第二、关于商砼购买情况。原审依据益**司提供的商砼购买单据并结合工程使用商砼量认定商砼由益**司购买并无不当，原审中天**司未提供证据证明商砼由其购买，亦未提供足以反驳的证据证明商砼非益**司购买，故天**司应当承担举证不能的后果。第三、关于其他建材购买情况。天**司虽在一审中提交了木材送货清单，但未相关付款凭证等直接证据证明木材由其购买，且益**司对其主张不予认可，原审结合木材支出价款占全部材料支出的比例，推定木材由益**司购买并无不当，本院予以维持。

关于朱**支取149000元款项的性质问题。天**司主张朱**原系天**司的职工，焦鹏军到工地之前由其负责施工，故原审认定朱**从益**司处支取部分工程款的行为为益**司向天**司的付款行为并无不当，本院予以维持。

关于利息计付起算时间。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案，因双方未对应付工程价款之日进行约定、工程未结算、当事人亦未提供证据证明工程已经交付使用，原审认定利息从起诉之日计付符合法律规定，本院予以维持。

关于天**司是否有优先受偿权的问题。该工程由两家公司先后参加建设，且该工程大部分由莒县柳**限公司建设完成，故原审对天**司主张的优先受偿权不予支持并无不当，本院予以维持。

关于停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失，因天**司在一审、二审中均未提供证据证明损失存在，故天**司可凭相关证据对此损失另行主张权利。

原审中**公司申请对其已施工完成部分工程造价进行鉴定，原审委托司法鉴定机构对此事项进行鉴定，系不计入审理期限的法定事由，原审审理本案过程中亦不存在其他违反法定程序的情形。天**司上诉关于原审审判程序违法的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83664元，由上诉人日**有限公司负担41832元，由上诉人日照益通**公司负担41832元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日