日照鼎**有限公司与日照**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人日照**限公司（以下简称舜海公司）因与被上诉人日照鼎元装饰设计工程有**（以下简称鼎元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2014）岚*一初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年5月3日，鼎**司与舜**司签订《日照舜海蓝天大酒店装修工程》合同书一份，约定由鼎**司施工舜**司的舜海蓝天大酒店内部装修工程。合同约定：1.1工程项目：舜海蓝天大酒店内部装修（除孙*甲负责的东楼三楼、四楼以外）；1.2工程造价按《装修工程分项价目表》约定价格据实结算；1.3工程承包方式，乙方（鼎**司）包工，部分包料，甲方（舜**司）提供部分主材；1.4工程期限为58天，开工日期2012年4月23日至2012年6月20日竣工；7.1对以下原因造成的竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化或设计变更。（2）不可抗力。（3）甲方未按时参加阶段验收而造成的停工。（4）甲方同意工期顺延的其他情况；7.3甲方未按时支付工程款，合同工期相应顺延；9.1双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收：（1）水、电管线，防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收。（2）油漆、面层涂料施工前验收。（3）竣工验收，乙方应提前两天通知甲方参加阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单。若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其损失均由甲方承担。9.2工程竣工验收合格甲方付款至95%后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单，保修期为一年；10.1.1合同签订之日第一次付款40%，隐蔽工程验收后2日内第二次付款30%，竣工验收合格后3日内第三次付款25%，交付使用6个月后3日第四次付款5%。11.2工程未验收或未移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方有追收尾款的权利；11.3甲方未按期支付第二（三）次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价1‰的违约金；11.4由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，由乙方负责修理，所需修理费用由乙方承担，工期不顺延，若造成甲方其他损失乙方应予赔偿；11.6由于乙方原因致工期延误，每延误一日向甲方支付壹万元的违约金。鼎**司的法定代表人刘*在合同上签字，并加盖鼎**司、舜**司的合同专用章。

另查明：关于涉案工程的工程量增加，鼎**司主张，根据舜**司的要求，其施工了合同约定之外的装修工程，其中包括南大门厅雨棚，东大门厅雨棚、室外包管道及包玻璃，三楼和四楼的壁纸、卫生间包玻璃、阳台瓷砖，南大堂墙面造型，宴会厅墙面部分以及台风后走廊、室内墙面、卫生间顶面维修。舜**司对此不予认可，并主张涉案工程内部装修（除孙*甲负责的东楼三楼、四楼以外）都是合同约定的鼎**司的施工范围，关于鼎**司主张的施工三楼和四楼的装修工程系鼎**司与孙*甲之间的约定，应由孙*甲与鼎**司结算，与舜**司无关。对此，鼎**司存有异议，并主张其在2012年7月2日向舜**司出具的《第三次工期保证书》中明确转接3-4楼房间和走廊壁纸粘贴等工程。另外，舜**司未将鼎**司施工三楼和四楼的装修工程的工程款支付给孙*甲。鼎**司为证实舜**司增加合同外项目，还提交由鼎**司出具的2012年5月25日和2012年5月26日增加工程价目单以及2012年7月15日由舜**司单位员工陈**签字的大堂立面背景墙报价表各一份。上述增加工程价目单没有舜**司盖章，舜**司不予认可。对大堂立面背景墙舜**司认为系合同内工程。

关于涉案工程造价。鼎**司于2012年10月16日单方制作竣工结算书一份，核算工程造价为1052804.24元。舜**司对该竣工结算书不予认可。经原审法院委托，日照艳阳工程造价**有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并于2014年10月27日出具工程造价鉴定报告书一份，确定涉案工程总价款为948230.83元。鼎**司对该鉴定报告书持有异议，认为：205房间返工费用没有鉴定；鉴定报告中的人工费造价远低于其实际支出人工费；鉴定报告中确认的工程量远低于实际工程量，并申请鉴定人员出庭。经鉴定人员到庭解释可知：1.205房间的装修现状与图纸不符，但无法确定是否系返工，鉴定报告中按装修现状进行鉴定，不包含返工费用。2.鉴定报告中的人工费是依据鼎**司与舜**司双方签订合同时山东省建设厅及日**建委发布的装饰装修定额及相应的定额人工费。3.鉴定报告中确认的工程量是同鼎**司员工一起在现场测量的。舜**司对上述鉴定报告书不予认可，并主张涉案工程未完工且质量不合格，工程造价鉴定条件不成就。另外，鼎**司支出工程造价鉴定费28000元以及鉴定人出庭费800元。

关于涉案工程付款。鼎**司主张舜**司已付工程款为66万元。舜**司不予认可，并主张已付工程款为668660元，除鼎**司认可的已付工程款66万元外，舜**司还提交2012年6月26日鼎**司法定代表人刘*（别名刘**）签字的2000元收条一份、同日刘*开具260元收据一份、2012年7月1日刘*（别名刘**）签字的2000元收条一份、2012年8月11日刘*（别名刘**）签字的1000元收条一份、2012年8月31日刘*（别名刘**）签字的3000元收条一份、以及2012年9月18日吕**签字的找补费400元收条一份。对舜**司主张的上述付款情况，鼎**司对2012年9月18日吕**收到400元不予认可，对其余付款情况均予以认可。庭审中，舜**司还主张为鼎**司垫付餐费2754元、房费560元、砖切割费400元以及鼎**司借其价值1452.5元的水泥。对上述费用中的餐费和房费，鼎**司予以认可，并同意从工程款中扣除，对于切割费和借水泥，鼎**司不予认可。舜**司提交的切割费和借水泥白条上无鼎**司盖章或法定代表人刘*签字。另外，舜**司向鼎**司付款时，鼎**司并未出具相应发票。鼎**司主张，合同约定的价格是不含税的价格，如果舜**司要求开具发票，相应的税费应由舜**司承担。对此，舜**司不予认可。

关于涉案工程延期。鼎**司与舜**司双方签订的合同约定竣工日期为2012年6月20日。鼎**司主张实际竣工日期为2012年7月29日。舜**司不予认可，并主张涉案工程存在延期且未完工。为证实其主张，舜**司提交鼎**司于2012年7月2日向其出具的《第三次工期保证书》，该保证书中载明：“本公司承接舜海商**蓝天大酒店室内装修工程，包括酒店大堂、宴会厅、南楼所有房间、东1-2楼房间及走廊、东大厅全部装修工程直至交付使用；转接3-4楼房间和走廊壁纸粘贴等工程；甲方于7月2日再付给雅**司（鼎**司）70000元直至完工交付使用撤出场地不得再任何借口向甲方（舜**司）索要工程款，更不得以缺料或缺少人工工资为由拖延工期。如不能在2012年7月10日前完工并撤出舜海蓝天大酒店，则以刘*所有的：车号为鲁L×××××的奥迪AUDI200牌汽车作为违约赔偿金转归舜海**公司所有。”鼎**司的法定代表人刘*在该保证书上签字。鼎**司对保证书的真实性无异议，但主张系舜**司胁迫所出具，鼎**司未对存在胁迫情节提交证据证实。另外，舜**司反诉要求鼎**司将车号为鲁L×××××的奥迪AUDI200牌汽车作为违约赔偿金转归舜海**公司所有。鼎**司不予认可，并主张鲁L×××××号牌奥迪AUDI200牌汽车已经顶账给案外人天发装饰公司，但未办理过户登记手续，鼎**司对上述主张未提交证据证实。庭审中，舜**司还提交鼎**司于2012年9月10日出具的质量验收申请表一份以及其于2012年9月12日向鼎**司下达的整改通知一份，主张鼎**司到2012年9月12日尚未通过涉案工程竣工验收。舜**司基于上述理由要求鼎**司按照合同约定承担拖延工期的违约金64万元（每延误一日支付壹万元的违约金，从2012年7月10日至9月12日共计64日）。对此，鼎**司不予认可，并主张其于2012年7月29日已经完成了施工合同约定的工程以及合同外增加工程，并将涉案工程交付给舜**司使用。

关于延误工期的原因。舜**司主张系鼎**司管理不善导致。对此，鼎**司不予认可，并主张系舜**司增加合同外工作内容以及未按合同约定支付工程款所致。鼎**司还主张2012年8月的台风造成涉案工程卫生间渗水等损害，其对台风造成的损害进行了维修，该维修时间应在合同工期中予以扣除。鼎**司为证实其主张，申请证人裴*出庭作证，证人裴*在庭审中陈述：“2012年8月4和9月4日刮台风期间，鼎**司法定代表人刘*曾安排我到海边的一个酒店维修一楼东面房间天花板和二楼石膏板，当时台风对酒店损害很大。”对此舜**司不予认可，并主张台风的影响仅限于塑钢窗轨道排水不畅，不可能造成室内卫生间渗水。

关于涉案工程的质量。舜**司认为工程存在严重质量问题，并提交2012年6月3日鼎**司法定代表人刘*（刘**）签字的木工条防火涂料问题确认书一份，该确认书记载：“2012年6月3日发现雅**司（鼎**司）用腻子粉木工条代替防火涂料。”舜**司还提交2012年6月8日刘*（刘**）签字的工作联系单一份，该联系单记载：“鉴于南二楼刮腻子少刷一遍的问题，我方保证再上一遍。”对上述两份证据，鼎**司对其真实性予以认可，但主张上述质量问题均在事后进行了整改。经原审法院委托，2014年9月26日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所会同鼎**司、舜**司及原审法院技术室工作人员进行现场调查。2014年10月16日，该所作出潍坊泰诚司鉴所（2014）建鉴字第062号司法鉴定意见书，认定：一、鼎**司施工的装饰装修工程存在如下质量问题：1.裱糊壁纸部分拼缝不竖直、离缝、拼缝明显、空鼓、翘边、气泡、皱折、胶恨、局部泛显沙粒（不平整）。2.吊顶内的木龙骨无防腐做法且防火涂料涂刷不全，局部双层石膏板接缝未错开，局部饰面石膏板（含石膏线）接缝开隙、造型不圆，石膏线接缝不对应，走廊石膏板面平整度偏差多超差，局部石膏线脱失。3.卫生间地面渗水，铺贴地砖及墙砖空鼓，局部造型柱下踢脚线出柱厚度不均匀一致。4.卫生间玻璃隔墙安装未设胶垫。5.吊顶内电安装导线穿管不全-裸露，部分线盒缺盖板，缺螺栓。二、以上质量问题主要由施工不规范和不完善造成，裱糊壁纸显示有拼缝和存在胶痕问题有随使用时间的影响。对上述鉴定意见书，舜**司予以认可。鼎**司对上述鉴定意见书不予认可，并主张舜**司已经使用涉案工程两年，该鉴定意见书依据的实际情况已经改变，不能作为质量认定的依据。另外，舜**司支出工程质量鉴定费30000元。对于舜**司反诉鼎**司要求其继续履行维修义务直至涉案工程验收合格，鼎**司不予认可，并主张涉案工程已竣工验收并由舜**司实际使用，且涉案工程已过一年的保修期，鼎**司不再承担维修责任。

关于舜**司反诉鼎**司要求其继续履行施工义务直至涉案工程验收合格。庭审中，舜**司未对鼎**司未施工完毕工程具体内容进行说明，并主张潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中已经列明未完工内容。在该鉴定意见书第四部分分析说明记载：“局部门把及上槛未施工，属施工未完。”在该鉴定意见书中列明的其余存在质量问题的项目均显示系施工不规范或者施工不完善，而并未显示施工未完。关于局部门把及上槛未施工，鼎**司主张系其施工完毕后舜**司又换了门，换门后的门把及上槛不属于其施工范围，但未提交证据证实。

关于涉案工程的验收和使用。鼎**司主张在工程施工期间，进行了阶段性验收和隐蔽工程验收，且已于2012年7月29日工程竣工后向舜**司申请对整个涉案工程进行验收。鼎**司还主张，舜**司在对整个涉案工程验收后提出部分质量问题，其对该质量问题进行了整改，并于2012年9月10日向舜**司申请对整改部分进行验收。为证实上述主张，鼎**司提交阶段性工程验收申请单、隐蔽工程验收申请单和整个工程验收申请单、质量验收申请表共计十一张。舜**司对上述证据的真实性无异议，但主张鼎**司仅申请了工程验收，但并不能证明验收合格，且涉案工程存在质量问题，一直未通过验收。鼎**司主张舜**司于2012年7月29日接手并对舜海蓝天酒店进行管理，并于2012年9月底酒店试营业。舜**司对此持有异议，并主张其于2012年9月底接手舜海蓝天酒店，并于2012年10月12日开始试营业。

庭审中，舜**司还主张鼎**司单方撤出工地后，其曾多次要求鼎**司继续履行合同并对工程进行维修，但鼎**司不予配合，并导致卫生间地面渗水、东大厅和南大厅天花板严重损坏。舜**司主张其另找他人对涉案工程进行维修，花费维修费用共计3760元，并提交单据报批汇总表、案外人马某甲、李**、陈**、张**出具的收到条。鼎**司对舜**司主张的维修费真实性持有异议，并主张其未收到舜**司要求维修的通知。

另查明：鼎**司**工程有限公司，于2014年6月3日企业名称变更为鼎**司，鼎**司于2014年6月26日向原审法院起诉时使用变更前的名称日**程有限公司，并于第四次庭审时将企业名称变更情况向法庭说明，舜**司对鼎**司企业信息情况无异议。

经鼎**司申请，原审法院于2014年6月3日作出（2014）岚*保字第167-1号民事裁定书，裁定将舜**司的银行存款40万元予以冻结六个月；经鼎**司再次申请，原审法院于2014年12月5日作出（2014）岚*一初字第1027-2号民事裁定书，裁定将舜**司的银行存款40万元继续冻结六个月。经鼎**司申请，原审法院于2014年8月12日作出（2014）岚*一初字第1027-1号民事裁定书，裁定将财产担保人日照市**有限公司所有的位于日照市石臼黄海一路北侧（房屋产权证号：房权证日房字第××号）房产一处予以查封。

原审认定上述事实的证据有装修工程合同、工程设计图纸、工程竣工结算书、工程验收单、收条、单据报批汇总表、增加工程价目单、报价表、问题确认书、工作联系单、工期保证书、整改通知、照片、证人证言、账单、收款收据、预算表、鉴定费发票、造价司法鉴定意见书、质量司法鉴定意见书等。

一审法院认为

原审法院认为：鼎**司和舜**司签订的装修工程合同，系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。关于涉案工程在施工过程中的工程量增加，根据双方签订的装修合同，合同约定的鼎**司的施工内容为舜海蓝天酒店内部装修工程（除孙*甲负责的东楼三楼、四楼以外）。但根据经舜**司认可的鼎**司出具的《第三次工期保证书》中记载，鼎**司施工内容包括转接3-4楼房间和走廊壁纸粘贴等工程。舜**司主张鼎**司施工的3楼和4楼部分装修工程，应由鼎**司与孙*甲结算，但舜**司并未将该部分装修工程款支付给孙*甲。因此，鼎**司主张应舜**司的要求，在合同外增加了3楼和4楼房间和走廊壁纸粘贴工程，原审法院予以确认。关于鼎**司主张的其他合同外增加工程量，无充分确凿的证据予以证实，原审法院不予采信。

关于舜**司反诉鼎**司要求继续施工未完工程。庭审中，舜**司未明确未完工程内容，其主张潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见已经确定未完工程内容，而根据该鉴定意见书，未施工完内容为局部门把及上槛未施工。因此，原审法院仅对鼎**司未施工完毕局部门把及上槛工程予以确认。鼎**司虽主张系其施工完毕后舜**司又换了门，换门后的门把及上槛不属于其施工范围，但未提交证据证实。据此，鼎**司应继续施工涉案工程门把及上槛未完部分直至验收合格。

舜**司在明知涉案工程验收未合格的情况下，却将工程投入使用，违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，舜**司在使用该工程两年以后，再提出工程质量问题，超过了合同保修期限，与上述法律法规相冲突。此外，结合双方签订的装修工程合同11.2条“工程未验收或未移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方有追收尾款的权利”的约定，涉案工程应按合格工程结算，舜**司应向鼎**司支付剩余工程价款。舜**司提出的质量问题并要求鼎**司履行维修义务直至涉案工程验收合格的反诉请求，无合同和法律依据，原审法院不予支持。

关于涉案工程的付款。鼎**司对日照艳阳**所有限公司出具的鉴定意见书持有异议，经鉴定人出庭可知，其主张的205房间返工没有证据证实，其主张的人工费单价亦未举证证实，鉴定意见书中确认的工程量系鼎**司工作人员在场时实际测量所得，原审法院对上述鉴定意见书的结论予以确认，涉案工程造价应为948230.83元。舜**司主张在工程款中扣除切割费和水泥费用，鼎**司不予认可，且舜**司提交切割费和借水泥白条上无鼎**司盖章或法定代表人刘*签字，原审法院不予采信。舜**司主张2012年9月18日吕**签字的找补费400元系已付工程款，鼎**司不予认可，且舜**司未举证证实该笔款项系涉案工程款，原审法院不予采信。综上，应确认舜**司已付工程款为668260元，加上鼎**司同意扣除的餐费和房费共计3314元，舜**司应支付鼎**司剩余工程价款276656.83元。鼎**司主张舜**司应向其支付欠付工程款违约金65万元，考虑到涉案工程未经正式验收合格，系舜**司擅自使用以及双方未进行真正意义上的结算，付款的时间不够明确，舜**司不构成明显的违约，鼎**司要求支付逾期付款的违约金不予支持。舜**司反诉鼎**司要求开具已付工程款相应正式发票，鼎**司主张合同签订时约定的价格是不含税的价格，相应的税费应由舜**司承担，鼎**司未提供证据证实其上述主张，且开具已付工程款相应发票系鼎**司应履行的合同附随义务，对舜**司的该项反诉请求，原审法院予以支持。

关于涉案工程工期。根据舜**司认可的鼎**司出具的《第三次工期保证书》，鼎**司承诺在2012年7月10日之前完工，应确认为舜**司同意工期顺延至2012年7月10日。鼎**司主张上述保证书系受舜**司胁迫所签订，未提供证据证实，原审法院不予采信。鼎**司申请整个工程验收的时间为2012年7月29日，涉案工程存在延期。关于涉案工程延期的原因，鼎**司主张系舜**司增加合同外工作内容，维修台风对涉案工程造成的损害以及舜**司未按合同约定支付工程款所致。鼎**司在出具《第三次工期保证书》时已经确认增加三楼和四楼部分装修工程，而仍然承诺在2012年7月10日前完工。此外，鼎**司主张台风时间为2012年8月，在其承诺的完工日期之后。因此，对鼎**司的上述主张，原审法院不予采信。关于舜**司反诉鼎**司要求支付拖延工期的违约金64万元并将车号为鲁L×××××的奥迪AUDI200牌汽车作为违约赔偿金转归舜**公司所有，根据舜**司认可的鼎**司在《第三次工期保证书》中的承诺，应认定为舜**司与鼎**司双方已经对工期以及工程延期的违约责任进行了变更，因此，对舜**司主张鼎**司支付违约金64万元，原审法院不予支持。对舜**司主张鼎**司将车号为鲁L×××××的奥迪AUDI200牌汽车作为违约赔偿金交付给舜**司，原审法院予以支持。鼎**司在庭审中主张上述车辆已经顶账，但未办理过户手续，且未提交证据证实，不能成为不交付上述车辆的抗辩理由。关于舜**司主张另找他人维修涉案工程并花费维修费3760元，鼎**司不予认可，且舜**司未提交充分确凿的证据予以证实，原审法院不予采信。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，原审判决：一、舜**司于判决生效之日起十日内向鼎**司支付剩余工程款276656.83元；二、驳回鼎**司的其他诉讼请求；三、鼎**司于判决生效之日起十日内向舜**司交付车牌号为鲁L×××××奥迪AUDI200牌汽车一辆；四、鼎**司于判决生效之日起十日内向舜**司开具已付工程款的相应发票；五、鼎**司于判决生效之日起十日内继续施工涉案工程门把及上槛未完部分直至验收合格；六、驳回舜**司的其他诉讼请求。如果未按对判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14051元，诉讼保全费2520元，合计16571元，由鼎**司负担9571元，舜**司负担7000元；鉴定人出庭费800元，工程造价鉴定费28000元，合计28800元，由鼎**司负担3600元，舜**司负担25200元；反诉案件受理费10200元，质量鉴定费30000元，合计40200元，由舜**司负担20200元，鼎**司负担20000元。

上诉人诉称

上诉人舜**司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。一、原审判决查明：2012年5月3日，舜**司与鼎**司签订《日照舜海蓝天大酒店装修合同》，约定由鼎**司施工舜海蓝天大酒店内部装修合同工程项目，舜海蓝天大酒店内部装修（除孙*甲负责的东楼三楼、四楼以外）工程造价按《装修工程分项价目表》约定价格；工程承包方式为鼎**司包工，部分包料，舜**司提供部分主材；工程工期为58天，自2012年4月23日开工至2012年6月20日竣工；双方在施工过程中分三个阶段对工程质量进行验收，各阶段验收后应填写工程验收单，工程竣工验收合格甲方付款至95%后，乙方向甲方办理移交手续并填写工程保修单，保修期为一年；合同签订之日第一次付款40%，隐蔽工程验收后2日内第二次付款30%，竣工验收合格3日内第三次付款25%，交付使用六个月后第四次付款5%；由于乙方原因致工期延误，每延误一日向甲方支付壹万元违约金。对此，原审判决认定双方签订的合同有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。二、原审没有归纳审理焦点，只是审理查明：合同效力、涉案工程量增加、涉案工程造价、涉案工程付款、涉案工程延期、延误工期原因、涉案工程质量、涉案工程验收和使用。对上述查明事实，原审判决只是罗列各方叙述，没有查明认定各方履行及违约事实。三、根据原审判决查明8个事实分析，结合双方证据，可明确认定鼎**司先违反合同约定，未在2012年6月20日竣工，且单方于2012年7月2日第三次向上诉人作出书面工期保证：“如不能在7月10号前完工并撤出舜海蓝天大酒店，则以本人刘*所有的车号为鲁L×××××的奥迪AUD1200牌汽车作为违约赔偿金，转归舜**司所有，空口无凭，立字为证，如有违约，甲方可凭此保证书直接扣留该车或申请法院强制执行，保证人：日照雅**限公司刘*。”并附经本人签名的行车证、身份证复印件。鼎**司承揽工程时称其装修过日照几家有名气的工程，可合同签订后，舜**司发现鼎**司一无专业设计人员，二无专业施工管理人员，三无工程预算员。签订合同时，鼎**司没有相应的资质证书，不符合**设部《建筑装饰装修管理规定》，欺诈舜**司，导致自身违约，至今工程未能竣工验收。舜**司的反诉请求事实清楚，证据确实充分，应判决鼎**司承担违约金64万元，赔偿舜**司的经济损失，解除《日照舜海蓝天大酒店装修工程》合同。四、原审判决舜**司支付鼎**司工程款与查明的事实不符。舜**司按合同约定履行义务，不存在违约。涉案工程至今未完成，原审认定7月29日已通过验收无证据证实，舜**司当庭提供的7月29日验收申请书证明工程存在诸多严重问题，令其“在自查、自验合格后申请验收”，足以证实7月29日通过验收交工的虚假性。合同约定分阶段支付工程款，鼎**司多次工期保证不兑现，舜**司又超付工程款的情况下，鼎**司于9月15日未经验收交工单方撤离施工工地。舜**司在工程逾期长达90多天、鼎**司单方撤工的情况下，才应区政府要求筹备于2012年10月12日试营业。原审以舜**司未经验收擅自使用涉案工程这一不存在的事实为由判决舜**司支付工程款，是错误的。二、原审判决适用法律错误。原审适用《建筑法》第61条第2款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条错误，本案为装饰、装修合同纠纷，应适用《建筑装饰装修管理规定》，凡从事建筑装饰、装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后方可在资质证书规定的范围内承包工程；以及《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方权利义务，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的应当承担违约责任。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款之规定，舜**司可不支付工程款。根据《合同法》第107、108、110、112条之规定，鼎**司应承担违约责任。综上，请求撤销原审判决第一、六项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用及工程质量鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人鼎**司答辩称：一、鼎**司承揽工程时与舜**司在自愿平等协商的基础上签订了施工合同。鼎**司没有欺骗舜**司，舜**司让鼎**司施工，一方面是信任鼎**司，另一方面也是为了降低成本。二、鼎**司完全按照合同约定履行了施工义务。鼎**司未在合同约定的期限内交付工程是因为舜**司未按约定支付工程款、未及时提供主材、未交付符合施工条件的工程以及额外增加了工程量。三、舜**司在合同履行过程中没有及时支付工程款，严重违约，应当承担违约责任，支付给鼎**司违约金。四、工程造价经鉴定为948230.83元，工程已经完工，舜**司已经使用，应当支付剩余工程款。五、鼎**司虽然没有相应的施工资质，但工程已经交付使用，工程质量也符合规定，舜**司应当参照合同约定支付工程款。综上，为了及时拿到工程款，鼎**司未上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决。

本院查明

本院经审理查明的事实和证据与原审认定一致。

本院认为

本院认为：2012年5月3日，鼎**司与舜**司签订《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》一份，约定由鼎**司施工舜**司的舜海蓝天大酒店内部装修工程（除孙*甲负责的东楼三楼、四楼以外）。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”鼎**司认可自己不具备施工涉案工程的相关资质，故鼎**司与舜**司于2012年5月3日签订的《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》无效，原审认定该合同合法有效错误，本院予以纠正。舜**司关于双方签订的《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》无效的上诉理由成立，本院予以支持。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”舜**司主张，涉案工程至今尚未完工，未经竣工验收，且存在严重质量问题，鼎**司无权索要工程款，原审判决舜**司支付工程款不当。但是，首先，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”舜**司认可其于2012年9月底接手舜海蓝天大酒店，并于2012年10月12日开始试营业，即涉案工程自2012年9月底已经转移归舜**司占有、使用，转移占有之日应视为工程竣工之日，故应当认定涉案工程于2012年9月底竣工。其次，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”舜**司主张其系在工程逾期且鼎**司单方撤工的情况下，应区政府的要求试营业，并非擅自使用。但是，工程逾期、鼎**司单方撤工以及区政府的要求不足以成为舜**司在工程未经竣工验收且双方未协商一致的情况下其自行使用涉案工程的合理事由，原审认定舜**司擅自使用涉案工程并据此驳回舜**司要求鼎**司履行维修义务的诉讼请求并无不当，舜**司以涉案工程质量存在问题为由拒绝履行付款义务亦不成立。综上，原审参照鉴定机构确定的工程造价判令舜**司支付鼎**司剩余工程价款并无不当，舜**司关于自己不应支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。

舜**司主张，双方《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》中约定工程竣工日期为2012年6月20日，且合同第11.6条约定由于鼎**司原因致使工期延误，每延误一日向舜**司支付1万元的违约金。鼎**司未能按期完工，应当按照合同约定支付违约金。但是，《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，合同中关于违约责任的条款约定对双方不具有法律约束力，故舜**司要求鼎**司按照合同约定支付违约金不成立，本院不予支持。

关于法律适用问题。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。装饰装修合同是指建筑装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方的权利义务的协议。装饰装修合同属于建设工程施工合同，适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定并无不当。舜**司关于原审适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人关于双方签订的《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》无效的上诉理由成立，本院予以纠正。但原审判决适用法律正确，判决结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14051元，由上诉人日照**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日