吴**与刘**、许**、马**、马*因建设工程施工合同纠纷再审判决书

审理经过

原审上诉人吴振兴与原审被上诉人刘**、许**、马**、马*因建设工程施工合同纠纷一案，平**民法院于2011年7月23日作出（2009）平民初字第1427号民事判决，上诉人吴振兴不服，上诉至本院。本院于2012年9月7日作出（2012）德中民终字第684号民事判裁定，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论，以（2013）德中民监字第1号民事裁定，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原审上诉人吴振兴及其委托代理人张**，原审被上诉人刘**及原审被上诉人刘**、许**、马**、马*的共同委托代理人贾**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院查明

本院再审查明，本案二审期间，以特快专递的方式向原审上诉人吴振兴发出开庭传票，因原址查无此人和地址不详，无联系方式，无法找到本人，快件被退回。二审以此为由，作出按撤回上诉的民事裁定。

本院认为

本院认为，二审在无法找到原审上诉人吴振兴而没有穷尽送达方式的情况下，采取按原审上诉人吴振兴自动撤回上诉的方式处理，侵犯当事人的诉讼权利，送达程序不合法。根据最**法院《关于当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服，申请再审人民法院应如何处理问题的批复》“……经再审，裁定确有错误的，应予撤销，恢复第二审程序“的规定，二审按撤回上诉的裁定应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）德中民终字第684号民事裁定；

二、本案恢复第二审程序的审理。

裁判日期

二〇一三年九月二十五日