山东科**有限公司与山东中**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东科**有限公司诉被告山东中**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东科**有限公司（以下简称科**公司）委托代理人崔**、被告山东中**限公司（以下简称中**公司）委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告科**公司诉称：2011年8月16日原告和被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于庆云县经济开发区的综合楼工程，合同价款为3826456元。合同签订后原告按约定履行了施工义务，并于2012年11月施工完毕。时至今日，虽经原告多次催要，被告拒不支付工程款。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告立即支付工程款3635133元。2、被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

被告中灿电器公司辩称：原告没有实际履行施工合同，其诉讼请求不能成立。被告的综合办公楼工程是由常加峰施工了一部分，另一部分由庆**筑公司施工完成。原告主张常加峰不是其项目经理，又没有证据证明其实际施工，因此，原告要求被告向其支付工程款的诉讼请求不能成立，应驳回其诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2011年8月16日，原**达公司与被告中灿电器公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原**达公司承建被告中灿电器公司综合楼建筑安装总承包工程，约定的工期为2011年8月18日至2011年11月18日，采用固定价格合同，合同价款为3826456元。《建设工程施工合同》专用条款部分第26条约定工程款应按进度付款。合同附件4第10条约定发包方支付工程款必须以承包方财务出具的发票为唯一有效凭证，若不按此约定支付工程款，发包方承担由此造成的一切责任。该合同未约定项目经理，合同签字部分原**达公司的委托代理人为常**。合同签订后常**组织进行了工程施工。在施工过程期间，被告中灿电器公司自2011年9月27日至2013年1月28日，通过委托人栾*、郭**、宋**的个人账户以及现金支付的方式共向常**付款39次，付款用途有劳务费、工程款、施工款等，共计3523553.5元。被告中灿电器公司主张，常**仅完成了部分工程，其余部分由他人完成，对此，被告提供了一份其与庆云**程公司马振东项目部2013年3月20日签订的《协议书》（合同约定工程价款为540000元）以及一份《工程预结算书》（实际工程造价为314028.14元），用于证明涉案工程中有部分工程是由该公司完成施工的。

原告科**公司主张应按合同约定付款，同时向法庭提交了两份《公函》，时间分别为2012年3月19日和2012年11月20日。两份《公函》中均载明原告科**公司要求被告中灿电器公司应将工程款支付至原告指定账户，对承包方以个人名义出具的与工程有关的借条及收据不能作为工程款预付凭证。被告中灿电器公司只认可收到了2012年11月20日的《公函》，此时，已将全部应付工程款按进度支付给了常**。被告主张签收2012年3月19日《公函》的李**虽为其工作人员，但不是涉案工程的工地负责人，其签收行为无效。同时又主张原告提供的“公函”是用于证明原告曾经通知被告将工程款支付至其指定的账户，但公函的内容是建立在原告实际施工履行合同的基础上的。被告还主张，原告没有实际履行施工合同，被告的部分工程项目一直都是由常**组织施工的，由于原告并没有实际履行合同，该公函的内容对被告没有约束力，被告向常**支付工程款没有错误。原告科**公司主张其与常**之间是劳务分包关系，并向本院提交了一份2011年8月18日原告科**公司与济南福**有限公司签订的《建筑劳务分包合同》及济南福**有限公司与常**签订的一份《建筑工程主体劳务分包协议》。原告除提供《建设工程施工合同》、照片、停工整改安全隐患通知书、判决书等证据外，未提交其实际施工的证据。

另查明，因涉案工程施工过程中发生人员伤残事故，2013年1月14日庆云县人民法院作出（2012）庆民初字第909号判决书。该判决本院认为中表述：虽然被告科**公司和常加*均称科**公司将案涉办公楼建设的劳务部分承包给了福龙达，福龙达又将劳务部分承包给常加*，并各自提交了合同一份，但在事故发生后安监局即介入进行调查时，该二被告并未提出此种主张，常加*代表科**公司与中**司签订工程建设合同，自认项目经理，科**公司作为行政处罚对象接受了相关处罚，并且罚款由常加*进行了缴纳，科**公司和常加*的当庭陈述不足以推翻二被告的最初陈述。

再查明，2013年10月9日，原告将其名称由济南科**有限公司变更为山东科**有限公司。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《建筑劳务分包合同》、《建筑工程主体劳务分包协议》、判决书、公函、付款证明、银行凭证、当事人陈述等证据材料在卷证实。

本院认为

本院认为，劳务分包合同的内容应是建设工程施工中的劳务施工部分，而非工程项目本身。本案中原告除提交《建设工程施工合同》、《建筑劳务分包合同》、照片、停工整改安全隐患通知书、判决书外，未能提供任何有效证据证明其实际参与了除劳务以外的涉案工程的建设施工部分，而被告中灿电器公司又认可其综合楼已给付工程款部分一直是由常加*现场施工的。且常加*在原、被告双方签订《建设工程施工合同》时作为原告科**公司的代理人进行了签字，原告又不认可其是项目经理，由此可以看出，原告与常加*之间为出借与借用建设施工资质的关系。从（2012）庆民初字第909号判决书的表述，在涉案工程发生人员伤残事故时常加*代替处罚对象科**公司缴纳了罚款，进一步证实了双方之间的出借与借用关系。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，原告科**公司作为出借资质的企业其与被告中灿电器公司签订的《建设工程施工合同》无效。

工程施工过程中，常**以实际施工人的身份多次接收被告支付的工程进度款，对此，原告仅在知晓其接收工程款的情况后，以《公函》形式提出异议并未委托其他人或以其他形式向被告主张过工程进度款，且原告所主张的《公函》在有效送达被告时，被告已根据工程进度将工程款全部支付给了常**。常**作为实际施工人，根据权利义务对等原则，被告中灿电器公司向其付款的行为并无不当。综上所述，原告主张其是涉案工程的实际施工人，常**仅为其劳务分包人的请求不能成立。常**并非原告的劳务分包人而是涉案工程的实际施工人，被告中灿电器公司向常**付款并无不当，原告科**公司再次向被告主张工程款的请求本院不予支持。

综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告山东科**有限公司的诉讼请求。

案件受理费35881元，保全费5000元，由原告山东科**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十日