聊城市东**限责任公司与聊城市**道办事处董付资产管理委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告聊城市东**限责任公司（以下简称凤仪建**司）与被告聊城市东**资产管理委员会（以下简称董付资产委员会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李**，被告委托代理人孙**、白**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2001年8月22日、11月28日，原、被告双方分别签订建设工程承包合同，约定由原告承建被告发包的董付市场土建、路面、围墙及厕所工程。合同签订后，原告按照合同约定施工完毕，但被告并未按照合同约定的付款方式履行。经双方委托聊城金石会计事务所进行了审计后，被告至今仍未将工程款全部付清。综上，请求法院判令被告偿付工程款374536.78元，按日万分之三支付逾期付款违约金，两项共计1243000元；案件受理费由被告承担。

被告辩称

被告辩称：一、涉案工程的实际施工人是王**，他没有从事建筑施工活动的资质证书，其借用原告的资质与答辩人签订的施工合同，根据《最**法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效合同。二、因为该案所涉建筑工程施工合同无效，根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，原、被告双方在合同中约定的违约金条款当然无效。即使合同合法有效，约定的违约金也过高，应予调整。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求；案件受理费由原告承担。

本院查明

经审理查明：2001年8月22日，原、被告双方签订一份建设工程承包合同，合同约定：工程名称商业用房；工程地点团结桥东建设路北；承包范围土建工程及路面、排水道等，建筑面积约2300㎡／排；工程期为60日，自2001年8月26日起开工至2001年10月26日止竣工验收；工程质量标准合格；付款方式：地樑验收合格后付5%，扣板验收合格后付10%，交工完验收后付15%，剩余的70%三年付清，工程款给付日期为每年的12月31日前。第一年付30%（从2002年开始），第二年付20%，第三年付20%；工程竣工后，承包方按规定对工程进行保修，保修时间为一年，自通过竣工验收之日起算起；违约责任：工程质量不符合合同规定的，承包方负责无偿修理或返工，由于修理返工造成逾期交付的，按工程造价承担日万分之三的违约金；工程交付时间不符合规定，超期一天，按超期天数承担日500元人民币的违约金，提前一天按提前天数给予日500元人民币的奖励；承包方中途无故停止施工，超过7天，视为自动放弃该工程施工权利，经济损失自负，发包方有权更换施工队伍，除不可抗力情况外，投标费5万元人民币不予退回；如按质按时交付工程，发包人必须按合同约定及时足额给付工程款，否则将承担应付欠款部分的日万分之三的违约金。2001年11月28日，原、被告双方又签订一份建筑工程承包合同，合同约定：承包范围为北头土建工程及围墙；工程期限为60天，自2001年12月1日起开工至2002年5月20日止竣工。合同中约定的其他权利义务与2001年8月22日签订的建设工程承包合同相同。

合同签订后，原告按合同的约定施工完毕并交付使用，2012年8月27日，原、被告双方通过聊城金石有限责任会计师事务所对涉案工程进行了审核结算，确认董付村商业接建（平房、厕所等）及西围墙报审工程造价441799.13元，经审计核减94921.77元，审定工程造价346877.36元；董付村商业平房（两排）及路面、下水道报审造价1156127.08元，经审计核减153457.66元，审定工程造价1002669.42元，涉案工程以上审定的工程造价共计1349546.78元。被告共计支付原告工程款1139600元，尚欠原告工程款209946.78元。

另查明：原告称在签订建筑工程承包合同时交纳招投标保证金50000元，虽未提交书面证据，但被告予以认可。对于被告支付的1139600元中是否包括该招投标保证金双方存在争议，原告称1139600元中包括该保证金，未提交证据予以佐证，被告亦不予认可；被告称涉案工程系王**借用原告资质未提交证据予以佐证，原告亦不予认可。

以上事实有建设工程承包合同、结算造价报告、支付工程款摘录明细等证据在卷佐证。以上证据真实、合法，与本案具有关联，证据效力予以确认。

本院认为

本院认为，原、被告双方签订的两份建设工程承包合同，系双方的真实意思表示，合同的内容并不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效合同，原、被告双方理应严格按照合同的约定履行各自的义务。原告已按合同约定履行了自己的施工义务，涉案工程已经竣工交付使用，被告理应依据合同约定支付拖欠的工程款209946.78元，返还招投标保证金50000元。被告辩称涉案工程实际施工人系案外人王**，王**借用原告的资质签订了建设工程承包合同，应属无效合同，但未提交任何证据予以佐证，原告亦不予认可，故被告的上述辩称理由不成立，不予采信。

关于违约金应否调整，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，我国立法实行的是以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅的原则。即当事人约定的违约金要以弥补一方当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告的具体损失就是因被告拖欠工程款而产生的贷款利息，双方在合同中约定逾期付款按欠款部分日万分之三支付违约金，应认定为“过分高于造成的损失”，故调整为由被告按中**银行同期同类贷款利率的百分之一百三十计算支付违约金为宜；保证金50000元双方未约定逾期返还的违约责任，故该保证金不应计付逾期返还违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告聊城市**道办事处董付资产管理委员会支付原告聊城市东**限责任公司工程款209946.78元。

二、被告聊城市**道办事处董付资产管理委员会返还原告聊城市东**限责任公司保证金50000元。

三、被告聊城**道办事处董付资产管理委员会支付原告聊城市东**限责任公司违约金（以209946.78元为基数按中**银行同期同类贷款利率的百分之一百三十自2012年8月27日起计算至本判决确定的还款之日止）。

四、驳回原告聊城市东**限责任公司的其他诉讼请求。

上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内付清。

如果被告聊城市**道办事处董付资产管理委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费15987元，由原告聊城**有限责任公司承担9637元，由被告聊城**道办事处董付资产管理委员会承担6350元（以上费用原告已预交，判决生效后即转为实收，待执行时一并过付给原告）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日