张**与任启军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人任**因与上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2O13）单民初字第1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人任**及其委托代理人孙**，上诉人张**及其委托代理人丁**到庭参加诉讼。审理中因双方均同意并申请庭外和解，审理期间相应延长。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告张*宝诉称，2010年3月3日，原、被告签订了建设工程施工合同。被告任**将其承包的单县郭村镇政通街商住楼的清工转包给原告进行施工，合同约定每平方米的清工价格为125元。原告按照合同约定进行施工，该工程完工后被告尚欠原告工程款280000元。庭审中原告增加诉讼标的额为355000元（包括一、二层工程款74750元、两层以上半层工程款213031.25元、合同以外的零工款64218.75元和司法鉴定费3000元）。请求依法判令被告支付原告工程款355000元。

一审被告辩称

原审被告任启军答辩称，1、合同第一条第三款约定二层以上半层不算面积。合同第二条约定：“……除水电外，本工程所有工程及杂活”。原告要求被告支付二层以上半层面积工程款213031.25元和合同以外的零工款64218.75元无事实根据。2、诉讼中，双方认可一、二层商住楼建筑面积4998㎡，按每平方米125元计算工程款为624750元，4间基础工程款为3800元，两项合计工程款为628550元。3、被告已支付原告工程款607300元，替原告垫付顶木款30000元、罚款6350元、架杆扣件租金9306.58元，支付发包方违约金720020元（因原告未按合同约定时间峻工）。请求驳回原告对被告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年3月3日，原、被告签订建筑工程施工合同，原告为被告承建二层商住楼70间。实际施工中，原告为被告承建单县郭村镇政通街商住楼66间，双方认定（一、二层）建筑面积4998㎡，合同约定价格每平方米125元。原告为被告承建商住楼地基4间，双方认定工程款3800元。在施工过程中，双方同意将二层以上的部分增高0.3米。原告张**认可被告已支付涉案工程款576300元。诉讼中，原告张**于2013年8月9日书面申请，请求对其承建的二层商住楼70间一、二层面积和二层以上半层建筑面积及工程造价进行司法鉴定。2013年11月13日，山东中**限公司作出中慧鉴字（2013）第6号工程造价鉴定报告。鉴定结论为，张**施工的单县郭村镇政通路南70间二层商住楼，一、二层建筑面积5236.67㎡，二层以上半层的建筑面积1527.02㎡（未增高部分），增高部分的工程款为13531.85元，整个工程造价为5236.67㎡×125元／平方米＋13531.85元u003d668115.60元。同年11月29日向原、被告送达了鉴定报告。2013年12月9日原告以鉴定机构只对增高的0.3米的建筑面积和工程造价进行了鉴定，未对二层以上半层建筑面积和工程造价进行鉴定，申请该鉴定机构做出补充鉴定。2014年1月7日该鉴定机构作出中慧鉴字（2013）第6号工程造价补充鉴定报告。补充鉴定结论为，70间商住楼一、二层建筑面积5236.87平方米，工程造价506824.28元；二层以上半层建筑面积1704.25㎡，工程造价164937.32元，总计工程造价为671761.60元。同年1月17日向原、被告送达了补充鉴定报告。

一审法院认为

原审法院认为，1、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。原告张**提供的合同书，证实了2010年3月3日原告张**与被告任**签订建设工程合同书的客观事实，且原告在签订合同后并进行施工，故对原、被告存在建筑工程施工合同关系的事实予以认定。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。根据上述规定，实际施工人张**以违法分包人任**为被告提起诉讼，于法有据，故原、被告均属于本案适格诉讼主体。《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据上述法律规定，原、被告双方以个人名义签订的建筑工程施工合同属于无效合同。第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。被告违法分包给原告的工程于同年10月竣工后虽未经验收，但鉴于涉案房屋已交付房屋所有人使用，故原告张**请求被告任**按照合同约定价格支付工程款即人工费，与法有据，予以支持。原告张**与被告任**双方认定单县郭村镇政通街商住楼一、二层建筑面积为4998㎡，按合同约定价格每平方米125元，计算工程款即人工费624750元。原告给被告承建商住楼地基4间工程款即人工费为3800元，二项合计工程款628550元。被告任**在诉讼前已支付原告张**人工费576300元，扣除后被告尚欠原告人工费52250元。

最**法院关于《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《证据规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。依据原、被告签订的合同第二条第一款约定：“除水电外，本工程所有工种及杂活均包括在合同内”和第三条承包价格约定：“每平方米125元”，对原告请求让被告按每平米130元支付一、二建筑面积工程款即人工费649740和按零活清单支付零活款64218.75元的主张，因原告没有提供对一、二层建筑面积按每平米130元计算工程款的相应证据和零活清单没有被告的签字或认可的证据，原告张**应承担举证不能的法律后果。故对原告请求让被告按每平米130元支付尚欠一、二层建筑面积工程款74750元和按照零活清单支付零活款64218.75元主张，不予支持。

2、原告请求被告对二层以上半层建筑面积1704.25㎡按合同约定价格125元∕㎡计算工程款即人工费213031.25元和支付鉴定费3000元是否应予支持。

原审法院认为，参照原、被告签订的建筑工程施工合同书第一条第三项约定，建筑面积以一、二层面积结算，斜屋面不算面积。在实际施工中，被告任**提出将斜屋面建筑高度增高30㎝，诉讼中被告对斜屋面建筑高度增高的事实认可。虽然原、被告没有签订变更协议，但双方认可对于原合同中的斜屋面变更为半层的事实。故对被告提出将二层以上的斜屋面增高30㎝变更为半层的事实，依法予以认定。原告主张被告提出将二层以上的斜屋面变更为半层后，被告同意对于二层以上半层建筑面积按半层计算工程款即人工费，有证人周*证言并参照2005年**设部第326号公告，建筑高度净高在1.2米至2.1米的部位，应计算二分之一的面积的规定。涉案房屋二层以上半层建筑高度已超过第326号公告标准，故对原告请求被告对于二层以上建筑面积按半层计算工程款的诉讼请求，依法予以支持。《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建筑工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据上述法律规定，原、被告签订的合同约定承包价格125元∕㎡，故应按合同约定的承包价格计算二层以上半层建筑面积的工程款。涉案鉴定报告认定二层以上半层建筑面积为1704.25㎡，参照2005年**设部第326号公告，对于建筑高度净高在1.2米至2.1米的部位，应计算二分之一的建筑面积的规定。按上述行规计算即涉案二层以上半层建筑面积为852.13㎡。按合同第三条约定承包价格每平方米125元，对于二层以上半层建筑面积852.13㎡计算工程款为106515.63元。

原告提供的司法鉴定费3000元，真实、客观且属于本案实际支付的鉴定费用，依法予以认定。原告提供的（2013）第6号工程造价鉴定报告，对于二层以上半层建筑面积1704.25㎡，按125元∕㎡计算工程造价，而补充鉴定报告对于二层以上半层建筑面积1704.25㎡，按96.78元∕㎡计算工程造价，二次鉴定报告对于计算半层建筑面积的工程造价不一样，且补充鉴定报告鉴定的工程造价与合同约定工程造价相悖，故对补充鉴定报告鉴定的工程造价不予采信。被告任**辩称，对于二层以上半层增高30㎝的建筑面积应按增高部分给原告计算工程款。因涉案工程变更是被告提出且被告认可，被告没有提供对增高30㎝的建筑面积应按增高部分给原告计算工程款的相关证据，且按增高30㎝计算工程款原告不认可。参照最**法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，对于被告任**辩称对于二层以上半层按增高30㎝的建筑面积工程款计算方法，被告任**没有提供证据应承担举证不能的法律后果。故对被告任**的辩解理由，不予采信。原、被告签订的合同书第八条，补充条款约定，本工程甲方只供应塔吊、木方、木板，其它所有材料、所有工具、机械以及钢管租赁、小附件都有乙方自己购买，如果因自己施工所造成罚款均有自己负责（包括文明现场施工、安全质量罚款以及打架斗殴、喝酒闹事、偷盗）。依据本合同中约定，在施工中被告应对原告提供塔吊、木方、木板等设备。故对被告要求让原告支付顶木款3万元的辩解理由，不予采信。本合同第八条，补充条款还约定，“其它所有材料、所有工具、机械以及钢管租赁、小附件都有乙方自己购买，如果因自己施工所造成罚款均有自己负责”。依据本合同约定，原告在施工中所需的工具、机械以及钢管租赁、小附件都有其自己购买，被告无需给原告提供，即便被告给原告提供，双方之间也应履行手续。被告提供的6350元罚款单和支付架杆扣件租金9306.58元清单没有原告的签字且原告不认可。故对被告辩称让原告负担罚款6350元和支付架杆扣件租金9306.58元辩驳理由，不予采信。综上，被告任**欠原告张**承建的单县郭村镇政通街商住楼一、二层建筑面积和4间地基工程款即人工费52250元、二层以上半层建筑面积一半工程款即人工费106515.63元、鉴定费3000元，三项共计161765.63元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款、第二十二条、第二十六条第一款，最**法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告任**欠原告张**承建的单县郭村镇政通街商住楼工程款161765.63元，于判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告张**对被告任**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6625元，由原告张**负担3606元，被告任**负担3019元。

上诉人诉称

上诉人任**不服原审法院判决上诉称，一、按照争议双方的合同约定，斜屋面不计算面积。后斜屋面的高度普遍增高0.3米是事实，应当计算该0.3米施工的工程款。原审判决以125元的单价乘以建筑面积计算斜屋面工程款错误。二、任**支付给张**的3万元顶木款不是木方款、木板款，不属于合同约定由任**负责的材料。施工现场处罚单和架杆、扣件租金清单虽然没有张**的签字，但却是事实，应予扣减。三、争议双方签订的合同虽然没有约定总工期，但任**和开发商签订的施工合同约定了总工期是80天，因此，涉案工程的工期应当认定为80天。张**实际施工了180多天，应当承担违约责任。四、我方实际支付工程款607300元，原审判决认定576300元错误。请求撤销原判，予以改判。

上诉人张**不服原审判决上诉称，一、按照鉴定报告，一二层的建筑面积为5236.67平方米，也就是说每一层的面积为2618.335平方米，二层以上的建筑面积也应当为2618.335平方米，按照一半的面积计算，应当为1306.17平方米，原审判决却以1704平方米的一半计算错误。二、在施工初始阶段，因任**负责的塔吊没有及时进入工地，造成张**不得不安排进行人工操作，张**为此多付出了4万余元的额外工钱，该费用应由任**负担。请求撤销原判，改判任**支付人工费26万元或发回重审。

被上诉人辩称

上诉人任**针对上诉人张**的上诉答辩称，我方同意就增高的0.3米工程部分支付工程款。按照合同约定，我方不应支付零工费用。

上诉人张**针对上诉人任**的上诉答辩称，上诉人任**的上诉理由不能成立。

本院二审审理期间，对鉴定机构出具一审鉴定报告的鉴定人员孔**做调查笔录一份。按照孔**的陈述，一、涉案鉴定报告数据的制作是其现场丈量了70间房屋中的一间，其他房屋的结构均是一致的，从而计算出70间房屋的面积。鉴定时，双方并没有提出变更的问题，委托函也是要求鉴定70间。二、第一次鉴定报告中，一二层的建筑面积为5236.67平方米，乘以合同约定的125元／平方米，计算出一二层的工程价款；二层以上建筑面积1527.02平方米是合同没有变更前，按照图纸，通过国家规范计算出来的。没有变更前的斜屋面本身就已经达到了1.2米以上，有的超过了2.1米，按照国家规范，1.2米至2.1米之间的按照半层建筑面积计算，2.1米以上的按照全部面积计算。但该部分没有计入工程价款。增高30公分部分的工程价款按照国家03定额标准计算出的工程价款为13531.85元，鉴定结果是5236.67平方米×125／平方米（一二层工程造价）＋13531.85元（增高部分工程造价）u003d668115.60元。三、补充报告中，鉴定明细表的第一项为：一二层建筑面积5236.87平方米，第二项为变更前的二层以上建筑面积1527.02平方米（图纸面积）。第三项是变更前的总面积6763.89平方米。第四项是按照施工协议约定（一二层建筑面积5236.87平方米×125／平方米），得出变更前的工程价款为654608.75元。对于变更后的工程价款，建筑面积方面：一二层的建筑面积不变，为5236.87平方米，二层以上建筑面积增高30公分后变更为1704.25平方米；单价方面：不按照国家定额计算，按照施工协议约定的单价计算。鉴定人员的理解是，施工协议原来约定的是按照一二层的建筑面积计算，单价为125元／平方米，但由于变更前的整个工程面积是6763.89平方米（一二层加上斜屋面），因此，实际约定的工程款单价是96.78元／平方米（原合同价款654608.75元÷总建筑面积6763.89平方米）。用该单价乘以建筑面积，得出一二层的工程造价为506842.28元，二层以上工程造价为164937.32元。四、二层以上建筑面积1704.25平方米是增高0.3米后按照国家规范计算出的建筑面积。计款时不应当再除以2。经组织双方当事人质证，上诉人任**、张**对该笔录均无异议。

本院查明

本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、涉案工程款数额的认定。二、上诉人任**已支付工程款数额的认定。

关于焦**，首先，按照争议双方的合同约定，一、二层建筑面积按照125元／平方米计算，二层以上的斜屋面不计算面积。该约定系争议双方真实意思的表示，内容不违法法律规定，本院予以认可。原审判决认定的66间房屋的一、二层、地基4间工程款628550元正确。

其次，对于二层以上建筑面积的工程款。上诉人张**主张，施工协议签订后，二层以上部分增高了30公分，应当按照二层以上的全部建筑面积计算工程款。原审判决支持了该主张，其依据是张**在一审时提供的证人即自己的技术员周*的证言及2005年**设部第326号公告。但争议双方在合同签订时二层以上的斜屋面高度就已经达到了1.2米以上，部分超过了2.1米。现仅凭周*认为应当计算工程量的证言不能充分证实上诉人张**的该主张。因此，按照争议双方签订的合同，对于二层以上的建筑面积没有增高的部分，不应计入工程面积。对于增高的0.3米部分属于合同的变更，应当计算工程价款。由于双方并没有就工程款单价协商变更，因此，该部分工程款仍应当按照125元／平方米计算。按照原审鉴定报告的内容，以70间房屋计算，增高部分的建筑面积增加了177.23平方米（1704.25平方米-1527.02平方米），按照125元／平方米计算，增高部分的工程款应当为22153.75元（125元／平方米×177.23平方米）。但该鉴定报告鉴定的房屋间数为70间，而上诉人张**实际建设的是66间，由于涉案房屋的结构、类型均是相同的，因此，增高部分的工程款实际应当是20887.82元（22153.75元÷70间×66间）。

再次，对于上诉人张**主张的零工费用，上诉人张**没有提供充分的证据予以证实，且合同约定上诉人张**承包的范围为“除水电外，本工程的所有工种及杂活”。上诉人张**主张的该费用本院不予支持。对于上诉人任**主张的顶木款，涉案合同约定“任**供应塔吊、木方、木板”，上诉人任**没有相应的证据证实顶木款不属于木方、木板的范围，且其仅提供了张**的领条一张，该主张本院不予支持。上诉人任**主张的现场处罚款和架杆、扣件租金，没有上诉人张**的认可，且任**没有提供充分的证据予以佐证，该主张本院不予支持。综上，上诉人任**应当支付的工程款数额为649437.82元（628550元＋20887.82元）。另外，上诉人任**主张的工程延期违约金，因争议双方没有约定工程的施工期限，该主张本院不予支持。

关于焦点二，上诉人任**主张实际支付工程款607300元，原审判决认定576300元错误。但上诉人任**提供的2010年8月14日的收据、2010年9月15日的收据、2010年10月27日收据、2010年11月9日的收据右上角均有明显被撕掉的痕迹；2010年10月31日的收据并非涉案工程款，上述收据共计31000元。该款项不能认定系上诉人任**支付的涉案工程款。上诉人任**的主张本院不予支持。上诉人任**应当支付上诉人张**工程款73137.82元（649437.82元-576300元）。另外，上诉人张**针对涉案工程的一二层及二层以上部分的全部工程款进行鉴定，本院只采用了二层以上增高部分建筑面积的数据，其他部分并未采用，其为此支付的鉴定费用3000元，由争议双方分担较为合理，上诉人任**应当支付上诉人张**鉴定费用1500元。上诉人任**应当支付的款项共计74637.82元（73137.82元＋1500元）。

综上，上诉人张**的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人任**的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省单县人民法院（2O13）单民初字第1371号民事判决第二项；

二、变更山东省单县人民法院（2O13）单民初字第1371号民事判决第一项为：上诉人任**于本判决生效后十日内支付上诉人张**工程款74637.82元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6625元，由上诉人任**负担1393元，上诉人张**负担5232元；二审案件受理费5319元，由上诉人任**负担1400元，上诉人张**负担3919元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日