商丘市**有限公司与单县龙**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告商**程有限公司（以下简称“商**公司”）因与被告单县龙**有限公司（以下简称“单**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年8月20日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月22日公开开庭进行了审理。原告商**公司的委托代理人黄**、刘*，被告单**公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：2012年12月22日，原、被告签订《建筑工程施工合同书》，约定由原告承建被告开发的单**花园一期（商业综合体、写字楼、地下车库）设计图纸和变更及签证范围内的全部土建、桩*、基坑护坡、装饰、安装工程（含配套附属工程），并约定了合同工期、合同价款、工程结算、违约责任等。合同签订后，原告向被告支付保证金100万元，并投入大量人力、物力、财力，精心组织施工，在为被告垫资情况下，已完成商业综合体的地下室和安装工程及现场签证工程，工程款为36924432.06元。由于被告发包的案涉工程未经招投标，且被告违反规定和承诺未取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证等应完善的施工手续，造成原告无法继续施工，虽经多次与被告强烈要求，迫于被告不能完善手续，致使原告无法继续履行合同，于2013年6月22日停工。现请求：1、确认双方于2012年12月22日签订的《建筑工程施工合同书》无效；2、被告支付工程款36924432.06元及利息2275465.92元（计算至2013年11月份，要求计算至履行完毕之日）；3、赔偿原告损失，损失数额根据鉴定情况确定；4、返还原告保证金100万元及利息6万元。后根据鉴定中的勘验情况，原告要求被告支付损失计算至2014年1月14日（现场勘验日）。

被告辩称

被告**公司答辩称：原告擅自开工，又在没有任何停工理由的情况下擅自停工，被告对此没有过错，不应承担赔偿责任。被告要求原告继续履行合同。被告不认可原告单方提供的结算报告。原告应当根据图纸和合同对工程造价继续承担举证责任。

原告**公司为证明其主张，向本院提交如下证据：

第一组证据：

证据1、企业法人营业执照，

证据2、税务登记证，

证据3、组织机构代码证，

证据4、建筑资质。

证据1-4拟证明原告系合法批准的企业，为适格诉讼主体。

第二组证据：单**花园一期综合体施工图纸一份，拟证明该图纸系被告提供，并经被告方**代表人卜**签字认可，本工程均按照被告提供的图纸施工。

第三组证据：

证据1、建筑工程施工合同书一份，拟证明合同约定了被告应在正式开工前办理完毕土地、规划、报建手续及施工许可证，但由于被告未办理上述手续导致合同无法继续履行，被告已经构成根本性违约，负有重大过错，依法应当承担违约责任，并应当负责赔偿原告因此造成的一切经济损失。

证据2、补充协议书一份，拟证明被告已经向本案原告做出明确承诺并保证：如因甲方（本案被告）手续不完善导致原告无法报检、报验、施工方无法施工、政府部门对施工方罚款，乙方（本案原告）所有损失全部由甲方（即被告）承担。现原告的所有损失应由被告承担。

第四组证据：收款收据4份，拟证明被告分四次收取原告保证金100万元整。

第五组证据：工程开工报审表一份，拟证明原告于2012年11月1日在开工前曾经向单县建设工程监理中心报请开工，后经单县建设工程监理中心翟**签字认可，同意开工。

第六组证据：施工组织设计、施工方案审核表各一份，拟证明原告施工方案符合设计要求。

第七组证据：施工日志一套，拟证明原告的具体施工情况，同时证明原告的施工内容均符合设计方案及施工图纸要求。

第八组证据：成武县**责任公司证明一份，拟证明单县“皇家花园”的商混材料均是被告方指定的公司及材料并按被告要求将以上商混材料送到单县“皇家花园”工地。

第九组证据：山东**限公司营销部证明一份，拟证明单县“皇家花园工地”所使用的管桩产品均系被告指定产品。

第十组证据：原材料进场审批表，拟证明原告送往工地的材料均经监理签字同意进场，所用材料质量合格。

第十一组证据：单县建筑工程质量检测站《检测报告》若干份，拟证明原告所使用的材料经检测后均合格，原告承建的工程经单县建筑工程质量监测站检测后，该工程也属于合格工程。

第十二组证据：单**花园项目部施工单位技术员及被告指定的监理单位的监理签字申请书及验收记录表，拟证明原告的整体建筑工程质量合格，且已经经过分项验收；原告在“皇家花园”工地上使用的所有建筑材料都经过监理的认可，且被告单位已经知晓并认可原告在该工地上使用的建筑材料的品牌、价款。且对原告使用的建筑材料自施工至今均没有提出异议。

第十三组证据（均是复印件）：证据1、山东**限公司的营业执照、资质证书、组织机构代码证、质量管理体系认证证书、税务登记证及检测报告，拟证明山东**限公司系合法批准的企业，依法具有生产制造各类管桩的资质。

证据2、水泥物理性能检测报告单等多项报告，拟证明原告在建设施工过程中所使用的产品均为合格产品。

第十四组证据（复印件）、菏泽**限公司的营业执照、资质证书、组织机构代码证、质量管理体系认证证书、税务登记证，拟证明菏泽**限公司系合法批准的企业，依法具有生产制造各类管桩的资质。

第十五组证据（复印件）：山东省水泥质量监督检验站检验报告、山东省**检测中心（复印件）检验报告，拟证明原告在建设中所使用的菏泽**限公司所生产的所有产品均为合格产品，已经符合质量标准。

第十六组证据：山东省**监测中心预应力混凝土管桩单桩竖向抗压静载试验检测报告两份，拟证明原告承建管桩质量合格。

第十七组证据：单县**证书一份及光碟一张，拟证明原告施工建设的单县“皇家花园”的建筑工地现场情况，同时证明原告已经完成的工程量状况及程度。

第十八组证据：河南省**询有限公司决算报告书，拟证明原告完成的“皇家花园”一期商业综合体工程量价款合计为36924432.07元

第十九组证据：降水工程合同、电费单据、机械设备租赁合同及证明、睢阳**站合同及证明、单县**备租赁站合同及证明、支付工人工资单，关于租赁设备提供了出租人作证并提供双方租赁合同、租金结算清单，拟证明由于被告违约导致原告无法施工后的损失。

第二十组证据：单县监理中心证明一份，拟证明王**单县皇家花园项目监理，并为原材料检验及检测的见证员。

被告**公司对原告提供的证据的质证意见如下：对原告提交的第一、二、四、八、九组，第十一组至第十七组无异议；对第三组、第五组证据的真实性无异议，但申请开工过错不在被告，原告所谓的损失不在协议约定范围，不应由被告负担；第六组证据与本案无关；第七组证据系原告单方证据，被告不认可；对第十组证据只要监理认可，被告即认可；第十八组证据系原告单方委托所作，被告不认可；对第十九组证据认为不应由被告负担，停工过错在原告，且电费与降水工程费用有重合，工资单为原告单方证据，不能证明是否实际支付；对第二十组证据无异议。

被告**公司未提交证据。

根据当事人的举证、质证及当事人的陈述，本院确认以下事实：

2012年12月22日，原、被告签订《建设工程施工合同书》一份，主要内容为：乙方（原告）承包甲方（被告）位于单县健康路以南、舜师路以北、君子路以西的单**花园一期（商业综合体、写字楼、地下车库），总体建筑面积约134935平方米，设计图纸和变更及签证范围内的全部土建、装饰、安装工程，不包括高压配电设备安装；开工日期为2012年12月26日；工程结算按照施工面积所有费率及人工费单价，依据合同签订时期的最新定额《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑工程工程量计算规则》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省安装工程工程量计算规则》、最新《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程价目表》、最新《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》以及与之相配套的补充定额和最新文件、估价表、费用定额、结算程序执行；人工单价执行政府文件的指导平均价格，材料价格按实调整，执行双方共同询价或招标确定的价格，共同确定材料设备的品牌、厂家、场地等。本工程统一取费标准和结算造价让利：工程类别依据鲁**（2011）19号文件规定，结算税前造价让利4%，让利的税前造价部分包含甲方供材料、设备，桩基施工部分的结算不让利。工程款按照进度支付，乙方分栋施工自桩基至地上一层，当日起15个工作日内按照各个楼座已经完成工程量的70%分栋支付工程款，以后每施工完成主体两层砼结构当日起15个工作日内各支付一次工程款，按照各个楼座已经施工完成工程量的70%分栋支付工程款。本合同签订后一周内，承包人向发包人支付100万元人民币作为工程保证金，工程保证金在工程完成后退还。合同签订后，原告向被告支付工程保证金100万元。

2013年1月21日，原、被告签订补充协议，约定“因甲方（被告）手续不完善造成乙方（原告）：无法报验报检、施工方无法施工、政府部门对施工方罚款，乙方所有损失由甲方全部承担。”案涉工程未经招投标，截至目前案涉工程未办理国有土地使用证、建设工程规划许可证等手续。

2013年1月1日，原告开始施工，截止2013年6月22日停工完成部分工程，已完工部分经分项验收合格。部分工程仍在做降水，未继续施工。停工后，原告租赁设备仍在现场支撑、维护未完成的工程。停工后原告为此每月支付设备租赁费85338.2元，对此，原告提供了与设备出租人签订的合同、设备出租人作证并提供向案涉工地发送租赁设备的原始单据，且现场勘验时租赁设备确在现场。原、被告一致同意停工后工地看管等人员工资按照每月15000元计算。截止2014年1月14日现场勘验时，租赁设备均在案涉工地，降水工程仍在继续，工地由原告负责看管。

根据原告申请，本院委托菏泽正**有限公司对原告已完成工程、临时设施及降水费用进行鉴定，该公司出具菏正鉴字（2014）002号鉴定报告，原告已完工程造价22769915.72元，税前下浮4%后造价22014622.40元（桩基工程未下浮）；临时设施工程造价1532766.30元；关于工程实体所用模板以外模板造价双方同意按50%进行补偿，造价为344856.36元；降水部分，安拆费属一次性费用，造价为100653.82元，税前让利4%后造价96528.90元，降水机械每天的费用40057.50元，税前让利4%后为38415元。降水工程自2013年2月14日至2014年1月14日现场勘验时仍在继续。经询问造价鉴定工程师，按照定额标准，如果工程全部完工，据定额所作造价鉴定即包含了临时设施造价，本案原告完成部分工程，鉴定报告中所列临时设施造价已扣除已完工部分应包含的临时设施造价；降水费用亦是与已完工部分造价分别列出。

本院认为

本院认为：原、被告双方争议的焦点为一、原、被告签订的《建设工程施工合同书》是否合法有效；二、被告应支付原告多少工程款及利息；三、被告应支付原告多少经济损失；四、被告是否应返还原告工程保证金100万元及利息。

一、关于原、被告签订的《建设工程施工合同书》效力问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项、第七条的规定，案涉工程属必须招投标的工程。本案原、被告就案涉工程并未进行招投标，直接签订合同并组织施工，违反了上述法律、法规，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定建设工程必须招标而未招标的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项应认定为无效，故原、被告就案涉工程签订的《建设工程施工合同书》系无效合同。

二、关于被告应支付原告的工程款及利息。原告已完成工程经分项验收质量合格，原告请求被告按照双方合同约定的定额标准支付工程款，应予准许。根据原告的申请，经鉴定，原告已完工的工程造价为22769915.72元，依合同约定税前下浮4%后造价22014622.40元；临时设施工程造价1532766.30元；工程实体所用模板以外模板造价双方同意按50%进行补偿，造价为344856.36元；降水设备一次性安拆费100653.82元，停工之前的降水费用为4609800元（38415元×30天／月×4个月）；以上合计28602698.9元。关于应付工程款利息，原告同意以应支付工程款为基数按照同期银行贷款利率自原告起诉之日（2013年8月19日）起计算至支付完毕之日止。

三、关于被告应支付原告经济损失的问题。原、被告补充协议约定由于被告原因，原告不能报检、报验、无法施工等一切损失由被告负担。被告未办理案涉工程的任何手续，未如实告知原告，违背诚实信用原则，对原告的损失有一定的责任。但在双方签订合同并开始施工前，原告也有审查的义务，原告所主张无法继续施工且停工后的全部损失应由被告负担，理由亦不足。针对双方签订合同时的具体情况，酌定双方责任比例为各50%。原告停工后的损失本案计算至2014年1月14日（现场勘验日），之后的损失原告可另行主张。其中，设备租赁费用597367.4元（85338.2元／月×7个月），看管工地人员工资105000元（15000元／月×7个月），降水费用8067150元（38415元／天×30天／月×7个月），以上费用合计8769517.4元，双方各承担50%，即被告应支付原告停工后的损失（截止2014年1月14日）4384758.7元。

四、关于被告应否返还原告工程保证金100万元并支付利息。原告按照约定向被告支付的工程保证金100万元，被告理应按照约定退还，因双方就该笔工程保证金未约定利息，原告主张被告支付该笔款项的利息理由不足，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项、第七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原、被告于2012年12月22日签订的《建设工程施工合同书》为无效合同。

二、被告单县龙**有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告商丘市**有限公司工程款28602698.9元，并以此为基数自2013年8月19日起按照中**银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止。

三、被告单县龙**有限公司自本判决生效之日起三十日支付原告商**程有限公司停工之日（2013年6月22日）至2014年1月14日的损失4384758.7元。

四、被告单县龙**有限公司自本判决生效之日起三十日返还原告商**程有限公司工程保证金100万元。

五、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费260386元，由原告负担60386元，被告负担200000元；诉讼保全费5000元，由被告负担；鉴定费184000元，原告负担24000元，被告负担160000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月八日