龙成**限公司与赵**、巨野耀**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人龙*建设工**公司因与被上诉人赵**、原审被告巨野耀华**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2013）巨商初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人龙*建设工**公司的委托代理人黄*，被上诉人赵**及其委托代理人姚**，原审被告巨野耀华**限公司的委托代理人顾**、李**到庭参加诉讼。因本案需以山东**民法院对本院（2013）菏民三初字第42号案的二审判决结果为依据，本案中止审理。山东**民法院于2014年7月14日作出（2014）鲁*一终字第137号民事判决，随后本院恢复审理本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定，2011年7月18日，被告巨野耀华**限公司与被告龙*建设工程有限公司签订施工协议书，约定将位于山东巨野玻璃工业园区巨野耀华**限公司厂内钢结构生产厂房项目由被告龙*建设工程有限公司承包建设。2011年10月22日双方又签订施工补充协议书一份。2012年4月10日，被告龙*建设工程有限公司与原告赵**签订施工承包合同一份，约定将巨野耀华玻璃厂1＃、2＃、3＃车间水、电、沟施工工程承包给原告施工建设，施工完成后验收结算。原告赵**为被告龙*建设工程有限公司完成1＃厂房内水沟工程经结算工程款为2236242元，1＃厂房水沟盖板工程款为138821.52元，两项工程款合计为2375063.52元。结算单经被告龙*建设工程有限公司山东巨野耀华**限公司项目部负责人朱某某和技术员王*甲签字。2012年4月20日，被告巨野耀华**限公司以银行转账方式支付原告赵**施工款40万元，后又支付给原告赵**3万元。被告巨野耀华**限公司已经实际使用原告赵**承建的1＃厂房建设工程，且未对工程质量提出异议。原告赵**于2013年5月13日向原审法院提起诉讼，要求二被告支付拖欠工程款1945063.52元，诉讼费用由被告承担。被告巨野耀华**限公司应诉后辩称自己不是适格的主体，并提交了与被告龙*建设工程有限公司签订的两份合同。被告龙*建设工程有限公司应诉后辩称龙*公司与本案第一被告巨野耀华**限公司及原告赵**不存在任何合同关系，合同上所加盖印章均为私刻印章，签字人均不是龙*公司人员，龙*公司不应承担任何赔偿责任，但未提供证据。

一审法院认为

原审法院认为：被告巨野耀华**限公司将位于山东巨野玻璃工业园区巨野耀华**限公司厂内钢结构生产厂房、办公楼、展示厅、食堂、生产厂房等建设项目发包给被告龙*建设工**公司施工建设，被告龙*建设工**公司又将被告巨野耀华**限公司厂内1＃、2＃、3＃车间水、电、沟施工工程分包给原告赵**施工建设，事实清楚，证据充分。原告赵**已为被告龙*建设工**公司完成了耀华玻璃厂1＃厂房的水沟和水沟盖板的工程建设工作，现被告巨野耀华**限公司已经实际使用原告赵**承建的1＃厂房建设工程，且未对工程质量提出异议。1＃厂房水沟和水沟盖板工程款合计为2375063.52元，被告巨野耀华**限公司已支付430000元，其余工程款1945063.52元没有支付。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”因此，被告龙*建设工**公司应在结算后及时支付给原告所承揽工程的工程款1945063.52元，拒不支付是不对的。被告龙*建设工**公司辩称与本案第一被告巨野耀华**限公司及原告赵**不存在任何合同关系，合同上所盖印章均为私刻印章，龙*公司不应承担赔偿责任的辩解意见没有提供任何证据。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对被告龙*建设工**公司的辩解意见不予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，原告赵**以巨野耀华**限公司为被告提起诉讼，并无不当。对被告巨野耀华**限公司辩称自己不是适格主体的辩解意见不予支持。因此，原告赵**要求二被告支付拖欠的工程款1945063.52元并无不当，原审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：由被告龙*建设工**公司和被告巨野耀华**限公司支付原告赵**工程款1945063.52元，于判决书生效之日起五日内付清；被告巨野耀华**限公司在欠付工程价款范围内对赵**承担责任。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22306元，由被告龙*建设工**公司负担。

上诉人诉称

上诉人龙成**限公司不服上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人不是涉案工程的施工主体，施工协议上所盖印章系伪造上诉人的印章。2、结算单上签字的人员不是上诉人的工作人员，与上诉人无关，上诉人从未确认过结算单。3、涉案工程根本没有在巨野县建设行政部门备案，没有任何证据证明上诉人是涉案工程的施工主体。4、涉案工程的建设单位即原审被告巨野耀华**限公司没有向上诉人支付过任何工程款项，其直接支付给实际施工人的施工款与上诉人无关。二、原审判决适用法律错误。上诉人认为不应适用合同法第二百六十三条，而应适用合同法第四十八条之规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立合同，未经追认，应由行为人承担责任。本案涉案的所谓的项目部负责人、技术员冒用上诉人的名义实施的行为，未经上诉人追认，不应由上诉人承担法律责任。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

原审被告巨野耀华**限公司陈述称，要求维持原判。

本院二审审理期间，上诉人龙成**限公司举证如下：1、提交南京市公安局物证鉴定所鉴定文书（复印件）一份，原件在江苏省徐州公安局云龙分局，上诉人无法调取。证明本案涉案的两份施工补充协议书所盖印章与上诉人所使用的印章不一致，上诉人公章被伪造。2、提交江苏省建筑业网关于上诉人的备案人员以及朱某某、王**的查询情况（打印件），是江苏省建设厅的官方网站，上诉人的备案人员中没有朱某某、王**二人，通过对该二人的检索，所属企业并没有上诉人，足以证明该二人不是上诉人的工作人员。还有一个徐某某的查询，也不属于上诉人。对于上诉人举证的上述证据，被上诉人赵**质证认为，1、对鉴定书虽然是复印件，对真实性无异议，该鉴定书是上诉人与徐**铁之间的纠纷引起的鉴定书，与本案没有关系。龙成**限公司在本案一审中未申请鉴定，二审提交证据，不应作为新证据采纳。龙成徐州分公司设置情况及公章的刻制情况比较混乱，即便签订协议印章属于伪造，但是仍然不能免除总公司因使用自己印章设置分公司带来的法律责任。2、对第二份证据没有加盖任何公章，只是网页打印，不符合证据要求，不予质证。原审被告巨野耀华**限公司对上诉人所举证据质证认为，1、对鉴定书真实性有异议，该证据不是新证据，本案原审法院开庭时间是2013年9月23日，鉴定书出具时间是2012年，不属于二审新证据。2、该鉴定程序不当，委托单位为高淳县公安局，本案是审理的合同纠纷，该鉴定书与本案没有关联性。3、第二份证据与本案没有关联，上诉人提到的朱某某、王**是否上网是上诉人公司自己的事。本院认为，对于第一份证据即鉴定书复印件，其真实性以及鉴定结论是否应予采信，本院无需审查，具体理由详见说理部分；对于上诉人举证的第二份证据，是网站材料的打印件，企业申报是否属实，网站材料是否及时更新，本院均无法查证，故不予采信。

上诉人龙*建设工程有限公司提交调取证据申请书一份，申请本院向徐州市公安局云龙分局调取南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（文）字（2012）84号鉴定文书。上诉人另提交鉴定申请书一份，申请对甲方为“巨野耀华**限公司”，乙方为“龙*建设工程有限公司”，日期分别为2011年7月18日和2011年10月22日的两份施工补充协议书上所加盖的印鉴与申请人的印鉴是否一致进行鉴定。

本院查明

本院二审查明，一审中赵**举证了《会议纪要签到表》及巨野工程协调会会议纪要，证明2012年8月6日龙***限公司与巨野耀**限公司共同召开专题会议，王**、任某某、钱某某、朱某某等作为龙***限公司工作人员参加会议并签到。会议议题主要是关于一、二、三号厂房工程问题，其中钱某某为龙***限公司的经理。巨野耀**限公司对上述证据的真实性无异议，对工程发包给龙*公司的事实始终没有异议。龙***限公司对上述证据质证意见如下，钱某某是龙*公司的副总无异议。龙*公司之所以派钱某某去巨野，目的是要调查有人冒充公司人员在巨野承包工程。因为不签到不能进入会场，所以他签了字，但是在会上没有发表任何意见。凭会议纪要签到表并不能证明涉案工程的项目部就是龙*公司设立的，不能证明赵**在和巨野项目部签订合同的时候尽到了审查的义务。

一审中朱某某出庭证实，其是受龙成**分公司经理徐某某聘请到巨野工地进行施工管理的，是龙成公司**技有限公司项目部的总负责人，其作为项目部的总负责人并请示徐某某经理后，以龙成公司**技有限公司项目部的名义与赵**于2012年4月10日签订了巨野耀华玻璃厂1＃、2＃、3＃车间水、电、沟施工承包合同，因当时徐某某签订钢材买卖合同正在使用项目部的章，才临时加盖的项目部的资料专用章。

另查明，本案案情与本院（2013）菏民三初字第42号民事判决（原告王**与被告龙*建设工程有限公司、被告巨野耀华**限公司建设工程施工合同纠纷案）相似，该判决结果为判令龙*建设工程有限公司支付王**工程款及相应利息。龙*建设工程有限公司不服该判决，向山东**民法院提起上诉。该案经二审，山东**民法院于2014年7月14日作出（2014）鲁*一终字第137号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

本院（2013）菏民三初字第42号民事判决确认的事实部分载明：“本院依法调取了2011年11月龙成**分公司在江苏**限公司徐州泉山支行申请开立专用帐户及基本帐户的开户资料，其中开户许可证、营业执照、税务登记证显示龙成**分公司负责人为葛*。龙成**分公司、葛*共同出具授权委托书：授权单位员工潘*代表该公司办理开户业务，授权王*乙总经理、徐某某经理、任某某经理代理其在银行预留个人名章作为龙成**分公司的银行预留印鉴之一。该开户资料中还存有2011年7月18日《山东巨**有限公司新建厂房补充协议》，该份施工《补充协议》与原告王**、被告**公司举证的《补充协议》一致。该开户资料均加盖有龙成**分公司印章。”另载明：“根据工商登记资料显示，被告龙成**限公司2008年7月由大有建设工程有限公司变更而来，该公司工商登记的住所地为南京市高淳县砖墙镇；2008年12月大有建设工程有限公司徐州分公司变更为龙成**分公司，葛*为该公司负责人，该分公司办理有关变更手续的委托代理人为潘*。”上述事实业经生效判决所确认，本院在本案中依法予以认定。经本院核实，龙成**分公司开户资料中存有的2011年7月18日《山东巨**有限公司新建厂房补充协议》，与本案中巨野耀华**限公司举证的2011年7月18日《山东巨**有限公司新建厂房施工补充协议书》一致。

本院二审审理认定的其他事实与原审判决认定事实基本一致。

本院认为

本院认为，被上诉人赵**已完成了耀华玻璃厂1＃厂房的水沟和水沟盖板的工程施工，原审被告巨野耀华**限公司已经实际使用赵**承建的1＃厂房建设工程，且未对工程质量提出异议。1＃厂房水沟和水沟盖板工程款合计为2375063.52元，巨野耀华**限公司已支付430000元，尚有工程款1945063.52元没有支付。本案中，巨野耀华**限公司是工程发包人，赵**是实际施工人，事实清楚。巨野耀华**限公司主张上诉人龙*建设工程有限公司系涉案工程承包人。赵**主张上诉人龙*建设工程有限公司系违法分包人。上诉人龙*建设工程有限公司认为与巨野耀华**限公司及赵**不存在任何合同关系，合同上所盖印章均为私刻印章，龙*建设工程有限公司不应承担赔偿责任。因此，本案双方争议的焦点问题是上诉人龙*建设工程有限公司是否为本案适格主体，是否应承担民事责任。

龙成**分公司在江苏银行**泉山支行开立的结算帐户资料显示，徐某某为龙成**分公司经理；龙成**分公司葛*授权徐某某经理代理其在银行预留个人名章作为龙成**分公司的银行预留印鉴之一；在结算帐户资料中还存有2011年7月18日《山东巨**有限公司新建厂房施工补充协议书》；在银行开户资料包括龙成**分公司、葛*给徐某某出具的授权委托书、身份证复印件及《山东巨**有限公司新建厂房施工补充协议书》上，均加盖龙成**分公司的印章。结合证人朱某某证言，可以证明龙成**分公司认可徐某某为该公司经理，并且证明龙成**分公司认可2011年7月18日《山东巨**有限公司新建厂房施工补充协议书》的真实性。因此，徐某某作为龙成**限公司徐州分公司工作人员，其签订2011年7月18日《山东巨**有限公司新建厂房施工补充协议书》为其职务行为。综合分析本案证据，尤其是朱某某证言，能够认定朱某某签订巨野耀华玻璃厂1＃、2＃、3＃车间水、电、沟施工承包合同的行为以及朱某某在结算单上签字的行为均属职务行为。

赵**提交的2012年8月6日的《会议纪要签到表》显示龙成**限公司副经理钱某某作为龙**司代表参加巨野工程协调会，并在会议纪要签到表上签名。钱某某在得知王**、任某某、钱某某、朱某某等人以龙成**限公司名义签到、参加会议以及就工程施工事宜发表意见后，没有提出异议；对该工程是否由龙成**限公司施工以及徐某某、朱某某等人是否为龙成**限公司或龙**司徐州分公司人员也未向巨野耀华**限公司作出任何声明或提出异议。虽然龙成**限公司副经理钱某某在协调会上未发表任何意见，但不能以此证明龙成**限公司否认徐某某等人以龙成**限公司名义承包巨野耀华**限公司工程。

龙**司徐州分公司经营范围包括建筑工程施工等。本案中，龙**司徐州分公司经理徐某某与巨野耀华**限公司签订《山东巨野耀华**限公司新建厂房施工补充协议书》以及朱某某与赵**签订巨野耀华玻璃厂1＃、2＃、3＃车间水、电、沟施工承包合同均未超出龙**司徐州分公司经营范围。最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。徐某某作为龙**司徐州分公司授权的经理，以龙*建设工**公司的名义承包巨野耀华**限公司的工程，后违法分包给赵**，应支付赵**相应的工程款。龙**司徐州分公司是上诉人龙*建设工**公司设在徐州的分支机构，不具备法人资格，因此相关民事责任应由龙*建设工**公司承担。

龙成**限公司上诉称，涉案“龙成**限公司合同专用章”不是龙成**限公司印章，系他人私刻，并向本院申请对该印章的真实性予以鉴定。对此本院认为，作为合同相对方的巨野耀华**限公司对合同上加盖的龙成**限公司合同专用章只具有形式上的审查义务（即名章相符），不具备审查该合同专用章真伪的能力与条件，亦无审查合同专用章真伪的义务。即使该合同专用章是伪造，也是由于龙成**限公司的内部管理混乱而引起的，并不影响龙成**限公司承担因表见代理所产生的法律后果。换言之，即使加盖的不是龙**司印章，龙**司仍需对其徐州分公司的行为承担责任。所以对上诉人主张的印章真实性无需予以鉴定。对龙**司的鉴定申请，本院不予准许。同理，本院亦无向徐州市公安局云龙分局调取南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（文）字（2012）84号鉴定文书之必要，对于上诉人提交的南京市公安局物证鉴定所鉴定文书（复印件）的真实性亦无审查之必要。

关于法律适用问题，基于上述分析，本院认为，原审判决适用法律并无不当。上诉人应当对其徐州分公司的行为承担责任。

综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22306元，由上诉人龙*建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十一日