姚**与杜**、菏**利局等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人姚**与被申请人杜**、菏**利局、河南省地**程有限公司、程*建设工程施工合同纠纷一案，不服菏泽**民法院（2013）菏民一终字第528号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

姚**申请再审称：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。据一审法院委托鉴定机构现场测绘，杜**施工后的河滩标高为47-47.3米，而设计标高为海拔46.3米，杜**还有0.7米-1.0米未施工，杜**未完成合同约定的土方；杜**在庭审时明确表示未挖粉煤灰，而工程量计算时却将此工程量计算给了杜**，导致了土方工程量的增加。

再审被申请人辩称

杜**提交意见称：姚**的再审理由缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：程普私刻河**工程有限公司的公章，并以河南省地**程有限公司的名义与菏泽市水利局就菏泽市赵王河治理工程签订了合同，河南省地**程有限公司对此不知情，一、二审认定该合同为无效合同并无不当。程普在签订上述合同后，将赵王河治理工程交由姚**施工。姚**与杜**签订了两份合同，将该工程中的苏道沟段、曹**胡庄段转包给杜**，该两份合同明确约定“工程量按实际发生为准，不得超过图纸数量，如超数量不作为付款数量，少于图纸的数量扣除”，杜**依据与姚**签订的两份合同进行了施工，完工后，杜**向姚**提交了申请完工检验的报告，在未经验收的情况下，2010年4月菏泽市水利局对苏道沟段放水使用，2010年12月对曹**胡庄段放水使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，杜**作为涉案工程的实际施工人，其要求责任方支付欠付工程款的诉讼请求应予支持。一审审理期间，杜**与姚**均委托鉴定机构予以鉴定，鉴定得出的实际工程量均大于约定的工程量，一、二审依据合同约定判决姚**支付工程款并无不当。鲁*慧评字（2011）第033号评估鉴定报告书显示工程量是否包含粉煤灰不确定，再审审查期间，姚**亦未提供证据予以证实。

综上，姚**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回姚**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年七月十日