贾**与曲爱民建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曲**因与被上诉人贾**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年7月1日被告曲**（甲方）与原告贾**（乙方）签订《孟海镇商贸街工程承包意向书》，约定，甲方将孟海镇商贸街沿街门市（二层、砖混结构、分两个标段，每标段建筑面积约6000平方米）承包给乙方施工，承包方式为包工包料，单价650元／平方米，工期为2011年7月16日-2011年11月16日，结算方式为基础完工后支付合同价款的5%。主体完工后支付30%，竣工验收合格后支付95%，剩余5%作为工程质量保证金，1年后无息支付；另约定合同签订后乙方向甲方交纳施工履约保证金10万元，竣工合格后7日内无息退还。意向书签订后，原告进入工地施工，施工位置为孟海镇商贸街西侧二层门面楼，2012年7月竣工，现该工程原告已售罄，原告施工面积共计3504平方米。经被告同意因地势低增加工程量计款24800元、后院增院墙及院墙内抹灰计款73530元。以上原告施工涉案工程合计款2375930元，被告下欠原告工程款360930元。2011年7月2日原告以银行无折现金存款方式向被告方工作人员崔*银行账户存入保证金50000元。

一审法院认为

原审法院认为，因原告未取得建筑施工资质，违反法律、行政法规强制性规定，原、被告所签订的《孟海镇商贸街工程承包意向书》无效。虽意向书无效，但原告为被告施工工程已施工完毕且已向被告交付，被告现已售罄，故原告作为承包人请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。关于原告施工工程量问题，通过本院现场勘验及原告提交的涉案工程施工图纸计算，与原告陈述的施工工程量相吻合，本院认定原告施工工程总量为3504平方米，双方约定每平米为650元，工程款合计2375930元。原告所施工工程增加工程量经被告方工作人员刘某某、崔*签字确认，本院予以认定。综上所述，原告诉求被告支付工程款360930元，本院予以支持。原告向被告方交纳保证金5万元，因原告现已施工完毕，原告要求被告返还本院予以支持。关于原告诉求被告支付利息问题，由于双方均未提交具体转移占有日期，故利息从原告起诉之日起参照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条之规定，判决如下：一、被告曲**支付原告贾**工程款360930元及利息（利息从2013年9月2日起参照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日）；二、被告曲**返还原告贾**保证金5万元。上述款项于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7464元、财产保全费2575元共计10039元由被告曲**承担。

上诉人诉称

上诉人曲**不服原审法院上述判决上诉称：原审法院认定被上诉人的施工已施工完毕且向上诉人交付及上诉人现已售罄无事实根据；原审法院认定被上诉人为上诉人的施工工程质量合格无事实根据和法律依据；原审法院认定崔*、刘某某是上诉人的工作人员无事实根据和法律依据；涉案工程是违法建筑，被上诉人的主张不应得到支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，审判程序不当，适用法律错误。请求查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人贾**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持；上诉人上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订《孟海镇商贸街工程承包意向书》后，被上诉人向上诉人交纳施工履约保证金5万元，组织人员进行了施工。工程竣工后，上诉人对房屋进行了出售。现上诉人下欠被上诉人工程款360930元，履约保证金5万元，该事实有《孟海镇商贸街工程承包意向书》、施工图纸、证人证言、现场勘验笔录等证据予以证实。被上诉人未取得建筑施工资质承包工程，与上诉人签订的意向书依法应确认为无效合同，但被上诉人按照意向书内容已施工完毕并已向上诉人交付竣工工程，上诉人已将房屋出售，被上诉人作为工程承包人请求参照意向书约定支付工程价款，应予支持。现上诉人称被上诉人施工工程质量不合格，应委托鉴定部门对涉案工程进行工程质量鉴定，但工程已交付上诉人，上诉人已出售，对上诉人所举证的照片被上诉人不予认可，上诉人亦不能举出其他证据证明上述主张，因此，对上诉人的上述上诉理由本院不予采信。上诉人待有其他证据后，可另行主张权利。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7464元，由上诉人曲**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月七日