新乡市**有限公司与河南省新**限责任公司、国红**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**有限责任公司（以下简称新**公司）与被上诉人新乡市**有限公司（以下简称新**公司）、国红**有限公司（以下简称国**公司）、华冉**限公司（以下简称华**公司）建设工程施工合同纠纷一案，新**公司于2013年5月6日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、新**公司退还新**公司预交的质保金30万元、临建费12万元，共计42万元；二、新**公司向新**公司支付欠付的工程款1045.15612万元；三、新**公司赔偿因其违约给新**公司造成的各项损失共计754.2363万元（暂计至2012年10月31日，之后违约金按每日7434元计算至实际支付之日止）；四、国**公司、华**公司在未付工程款的范围内承担连带责任。原审法院于2014年12月18日作出（2013）新中民五初字第12号民事判决，新**公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，于2015年6月16日公开开庭进行了审理，新**公司的委托代理人张*，新**公司的委托代理人陈**、史**，国**公司的委托代理人李**，华**公司的委托代理人张**、李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明事实：2010年12月15日，国**公司与新**公司签订建设工程施工合同，约定由新**公司承建国**公司基建项目（一标段、二标段），次日国**公司又就同一工程与新**公司、杨**签订工程施工承包协议，上述两份合同对合同价款等内容约定不一致。此后新**公司就上述工程中的部分工程（办公楼、餐厅、1、2、3号宿舍楼及销售大厅）与新**公司签订工程施工内部承包补充协议，约定由新**公司以包工包料方式承建该部分工程。双方对工程内容、承包方式、工程造价、工期及质量、付款及结算方式等事项作了具体约定。此后新**公司依约进行施工，施工期间经新**公司通知停工至今。

2013年10月22日，新**公司与国**公司解除建设工程施工合同，并确认新**公司已完成的工程结算价格为2236.636914万元，双方互不追究违约责任。国**公司已向新**公司支付工程款1580万元。

2013年12月14日，新**公司相关负责人与新**公司施工负责人签订工程结算单及工程补充结算单，该两份结算单中除双方负责人签名外，还有李**以国**公司领导名义签字“同意支付”。依据该两份结算单，新**公司还应向新**公司支付工程款及各项费用共计1250万元，并约定该款项应于2013年12月31日付清，如违约应当付每日1‰的违约金。

一审法院认为

原审法院认为：一、新**公司将其承建的国**公司基建项目中的部分工程与新**公司签订工程施工内部承包补充协议，约定由新**公司以包工包料方式承建，事后国**公司对上述分包行为予以认可，新**公司亦具有相应的施工资质，故其与新**公司之间系分包关系。二、新**公司依据其与新**公司签订的工程施工内部承包补充协议进行施工并完成了部分工程，此后新**公司与国**公司协商解除了双方之间的建设工程施工合同。故新**公司主张由其完成施工部分的工程价款，并要求赔偿因停工造成的违约损失应予支持。三、关于上述欠付工程款及停工损失等各项费用的数额，新**公司与新**公司在本案诉讼期间于2013年12月14日自行协商并达成一致，确认新**公司应当支付欠款及各项费用共计1250万元。该协议系双方真实意思表示，应作为结算依据。另新**公司主张每天损失按7434元计算，依据不足，不予采纳。新**公司还主张遗留在现场的部分施工机械及建筑材料等应由其处理，但新**公司对此不予认可，并主张补充结算单中的第一条第3款已经明确同意支付其他各项费用合计290万元已经包含上述费用，工地上遗留物品应由新**公司自行处分。新**公司对此的相关主张证据不足，不予采纳。另上述工程补充结算单中约定的违约金标准过高，应予以调整，按中**银行公布的同期同类银行贷款利率的四倍计算为宜。即新**公司应当自2014年1月1日起，以1250万元为基数，按中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付违约金至判决确定的给付之日止。四、国**公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。因国**公司已与新**公司协商解除合同，并确认新**公司已完成的工程结算价格为2236.636914万元，双方互不追究违约责任。而关于已经支付的付款数额，国**公司主张为2870万元，新**公司认可收到1580万元，并认为差额部分系国**公司以新**公司开具的发票作为证据重复计算付款数额，经对国**公司提交的付款凭证进行核对，其中确有两笔金额共计1290万元的付款仅有单方帐页及发票，无相应的付款凭证，故应认定国**公司已支付新**公司工程款1580万元，尚欠付656.636914万元。国**公司应当在上述欠款范围内与新**公司承担连带责任。五、华**公司与国**公司系各自独立法人，虽该公司的管理人员曾参与协商、安排案涉施工合同的履行，但均系以国**公司的名义，故仅依此不能认定其对新**公司主张的欠款及损失承担责任，即使新**公司在诉讼中提交的补充协议的真实性能够认定，华**公司也只是为国**公司向新**公司就相关合同债务提供担保，而无义务对新**公司承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、新**公司于判决生效后十日内支付新**公司工程款及各项费用共计1250万元，并自2014年1月1日起，按照中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付违约金至判决确定的履行之日；二、国**公司就上述债务在656.636914万元范围内与新**公司承担连带责任；三、驳回新**公司的其他诉讼请求。案件受理费132284元，由新**公司负担42485元，由新**公司负担89799元。鉴定费40000元，由新**公司与新**公司各半负担。

上诉人诉称

新**公司上诉称：一、原审程序违法。在原审诉讼中，对于新**公司举证的其与国**公司、华**公司签订的补充协议，国**公司、华**公司对其真实性提出异议，并申请对补充协议印章及签名进行司法鉴定，但原审未进行鉴定，从而影响了新**公司在其他案件中的合法权益；二、新**公司对于违约金已在2013年12月14日的工程结算中对新**公司给予了补偿，原审判决新**公司按中**银行同期利率的四倍向新**公司再次支付违约金明显过高。请求二审撤销原审判决、发回重审或改判违约金按中**银行同期贷款利率标准计算。

被上诉人辩称

新**公司答辩称：一、原审程序合法。国**公司、华**公司虽对补充协议印章及签名提出鉴定申请，但却未按要求提供检材，致使不能进行司法鉴定，该后果应由国**公司、华**公司承担；二、原审判决对违约金的处理正确。新**公司和新**公司签订工程结算单及工程补充结算单对工程价款及损失进行了确认，并约定付款期限及逾期付款违约金，新**公司依据以上约定主张的2013年12月31日以后的逾期付款违约金，与结算之前的违约及损失无关。请求：二审驳回上诉，维持原判。

国**公司答辩称：一、原审程序违法。在原审诉讼中，对于新**公司举证的补充协议，国**公司申请对补充协议的公司印章及人员签名进行司法鉴定，原审法院无合法理由终结鉴定程序，剥夺了当事人的诉讼权利，导致案件事实无法查清；二、国**公司已与新**公司结清工程款，不应承担付款责任。且新**公司与新**公司系分包关系，新**公司仅能向新**公司主张权利，无权向发包人国**公司主张付款权利。请求：二审撤销原审判决，驳回新**公司关于对国**公司的诉讼请求。

华**公司答辩称：一、原审程序合法。华**公司提出鉴定申请后，已按照原审法院要求提供检材，不能进行鉴定不是华**公司的原因。新**公司举证的补充协议，与本案无关，原审未对其真实性进行鉴定不影响本案审理；二、对于原审判决的违约金，与华**公司无关。请求：二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，

本院认为

本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审程序是否违法；二、原审判决关于逾期付款违约金的处理是否正确。

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：

在原审诉讼中，新**公司举证了2011年4月21日国**公司与新**公司签订的补充协议，主要内容：1、合同工期450天；2、工程款支付方式；3、工程分包；4、国**公司向新**公司提供履约担保，担保方式为第三方保证担保；5、该协议自发包方、承包方、担保方签字盖章之日起生效；国**公司、新**公司、华**集团分别作为发包方、承包方、担保方签字盖章。在原审诉讼中，国**公司、华**公司均对该补充协议的真实性提出异议，国**公司、华**公司于2014年7月分别向原审法院申请对该补充协议上公司印章及签名的真实性进行鉴定。根据该两公司的申请，原审法院启动鉴定程序，后于2014年12月终结鉴定程序，原审法院技术处出具的函件载明的原因为：1、张**不再代理国**公司案件，现国**公司无联系人；2、华**公司提供的负责人签名，不是现场签名，新**公司及新**公司均不予认可；3、检材及样本未经双方当事人质证，不能对外委托进行司法鉴定。在本案二审审理过程中，新**公司陈述，除本案外，其尚未与国**公司、华**公司发生其他诉讼。

二、在原审审理过程中，2013年12月14日新**公司与新**公司签订工程结算单、工程补充结算单。其中工程结算单载明：1、新**公司已完工程总价款1565.5903万元，已付款700万元，未付款865.5903万元，扣除税收管理费后实得763.877万元；2、付款日期为2013年12月31日，如违约应付每日1‰的违约金。工程补充结算单载明：因国红工地停工近三年，经双方协商国红能源公司领导批准，达成以下条款：1、新**公司支付新**公司现场签证102万元；2、同意支付再次核对决算款及让利94.123万元；3、同意支付其它各项费用合计290万元；以上合计486.123万元；4、除工程结算单约定的763.877万元外，新**公司再支付的486.123万元，于2013年12月31日前付清，如违约应当付每日1‰的违约金。李**在以上两结算单的“国红领导签字”处签字“同意支付”，李**系华**公司副总经理，负责处理国红能源公司该项目的遗留问题。

本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。根据新**公司举证的其与国**公司、华**公司签订的补充协议内容，新**公司不是该补充协议的当事人，且该协议内容亦与新**公司无关，因此，该协议是否真实不是本案审理范围，原审终结鉴定程序并不影响本案的处理，故新**公司关于原审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、原审判决关于违约金的处理是否正确的问题。新**公司与新**公司于2013年12月14日签订的工程结算单及工程补充结算单载明，经结算新**公司向新乡二建支付工程款及损失等其他费用共1250万元，该款项于2013年12月31日前付清，如逾期付款违约金日1‰。该违约金系双方工程价款结算后，对逾期支付工程款违约责任的约定。由于新**公司在签订以上结算单后，未按约付款，对此，新**公司依约要求新**公司支付2014年1月1日后的逾期付款违约金，并未包括结算之前的违约金或损失。由于双方约定的违约金过高，原审根据双方的合同履行情况、当事人的过错等因素，按照中**银行同期贷款利率的四倍为标准对违约金进行调整，并无不当。新**公司关于原审判决重复计算违约金以及对违约金标准调整不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，新**公司的上诉请求不成立，本院予以驳回，原审查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由河南省新**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十一日