中建二**有限公司与光山县**有限公司、周口宏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人光山县**有限公司（以下简称光**公司）与被上诉人**程有限公司（以下简称中**二公司）、周口宏**有限公司（以下简称周**公司）建设工程施工合同纠纷一案，中**二公司于2008年9月11日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、光**公司、周**公司支付拖欠的工程款2721674.11元及逾期付款的利息（利息从2007年12月25日起算，按银行同期贷款利率计算至判决确定还款之日）；2、光**公司、周**公司支付违约金1775500元（违约金从2007年11月23日暂计算至2008年8月12日，该违约金数额包含因光**公司、周**公司原因造成的中**二公司经济损失78万元）；3、确认中**二公司对孟州市阳光生活广场商业楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、依法解除涉案的施工合同；5、诉讼费用由光**公司、周**公司承担。原审法院于2012年8月2日作出（2008）焦民初字第41号民事判决，光**公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。光**公司的委托代理人李**、吕**，中**二公司的委托代理人胡克法，周**公司的委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年5月12日，中**二公司与光**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由中**二公司承包“孟州阳光生活广场”工程，合同开工日期是同年5月13日、竣工日期是同年9月29日，合同工期140日历天，其中主体部分90日历天。每拖延一天中**二公司向光**公司赔误工期款1万元；中**二公司在保证质量且不计投入的情况下，如实际工期比合同工期提前，每提前一天光**公司奖励中**二公司1万元。质量标准为合格，合同价款670万元。双方在合同的专用条款中约定，合同价款采用固定总价合同方式确定。合同价款中包括的风险范围是本协议约定的施工内容，风险费用的计算方法已含在合同价款以内。对风险范围以外合同价款调整方法是除设计变更以外的所有风险因素、所有材料价差、量差均不予以调整。双方对约定合同价款的其他调整因素是图纸变更部分经光**公司代表签字认可，按二类工程及费用定额依实结算并让利15％；签证部分依实结算，不再让利。对进度款的支付，双方约定：由中**二公司垫资到一层封顶，付已完成工作量的75％；二层封顶，付至已完成工作量的75％；主体负担，付至已完成工作量的75％，进度款应在工作量确认后3日内支付；工程竣工验收合格决算后，7日内付至总价款的95％。留工程结算价的5％作为保修金。

双方于2007年9月22日又签订一份《补充协议》。该协议对部分工程的具体进行和中**二公司施工人员的进场施工、工程的付款、工期等事项进行了约定。还约定：双方原合同工期不再执行，以本协议重新确定的工期为准，本协议签订前的有关工期违约责任双方互不追究。对违约责任约定：光**公司未能按补充协议约定支付工程款，除承担违约责任外，工期相应顺延；其他违约责任由违约方承担，给对方造成损失时，应承担所造成的损失。中**二公司无正当理由中止施工，每日按合同工程造价的千分之一向光**公司支付违约金，并承担光**公司全部合理的经济损失。若因光**公司原因导致中**二公司无法施工，除工期相应顺延外，每日按合同工程造价的千分之一向中**二公司支付违约金，并承担中**二公司全部合理的经济损失。

双方在履行合同过程中，截止到2007年12月21日，光**公司（含周**公司的部分）共支付中**二公司工程款349.25万元。依据中**二公司提供的证据，自2007年年底开始到2008年3月，因工程款的支付问题，中**二公司多次向光**公司催款并向孟**建委进行反映。因工程款问题，工程于2007年底停工至今（表示要在2007年12月25日停工）。2008年3月25日，中**二公司在给光**公司的催款函中表示出要解除施工合同。

2007年12月21日光**公司的陈*和周**公司的熊*达成《继续开发孟州市阳光生活广场合作协议书》，2008年1月6日上述两方签订《房地产开发项目转让合同》，同年1月30日，陈*又和周**公司签订《补充协议书》。2007年12月31日，办理了该项目的土地使用权证（孟**2007第117号），记载土地使用权人为周**公司。该证书原件在光**公司的陈*手中。

2007年7月11日，光**公司在孟州**交易所办理了本案项目的商品房预售许可证。2008年5月23日，周**公司在孟州**交易所办理了该项目的商品房预售许可证。

在本案诉讼过程中，陈*就该开发项目的转让问题起诉周**公司及其法定代表人熊*，光**公司作为第三人参加了诉讼。在审理中，经该院调解，达成了调解协议，周**公司及其法定代表人熊*自愿将该开发项目整体返还给光**公司和陈*，并已履行。

该院庭审中，光**公司和周**公司均不认可中**二公司提出的工程款数额。庭审后，中**二公司向该院提出已干的工程造价鉴定申请，经该院委托，由焦作市融**务有限公司对“孟州阳光生活广场工程”的工程造价进行了鉴定，该公司于2010年2月7日作出该项目的“工程造价鉴定报告书”（初步），因中**二公司提出部分异议，该公司又于2011年6月16日作出了《鉴定报告书》（正式）。该鉴定的结果是：1、不考虑竞争优惠率：已干工程造价为人民币6696000.93元。2、考虑竞争优惠率：已干工程造价为人民币5774397.61元（已干工程造价u003d工程决算价×竞争优惠率-土方购置费u003d工程决算价×合同价／工程预算价-土方购置费u003d6696000.93×13.315%-30000u003d5774397.61（元）。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。中**二公司与光**公司签订了建设工程施工合同（包括补充协议），中**二公司并依约组织进行了相应的施工，该合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应合法有效，该院予以确认。中**二公司在施工过程中，因光**公司未按约定足额支付工程进度款，造成中**二公司停工催款，故按照双方的合同约定，停工责任应在光**公司一方，其应承担相应的违约责任。

第一，本案双方的建设工程施工合同应当解除。由于工程款的支付问题，造成中**二公司停工催款，而光**公司和周**公司在本案开发项目的转让出现问题后，无人支付工程款，致使形成本案诉讼，并且还出现项目转让的诉讼，至今工程无法进行，故中**二公司诉请解除本案的建设工程施工合同，符合法律规定和案件事实，该院应予支持。

第二，光**公司应当支付工程款并承担违约责任。光山**公司作为本案工程的发包方，其有合同义务支付工程价款，虽然在工程进行中，其将开发项目进行了转让，但是在之后，由于陈*及光**公司与项目的受让**良公司就项目转让问题出现纠纷，经法院调解，周**公司又将该项目整体返还给了光**公司和陈*，陈*是以光**公司的名义进行项目开发的，故中**二公司请求光山**公司支付拖欠的工程款项并承担违约责任的意见，该院予以支持。由于周**公司已将本案开发项目返还给光**公司，故中**二公司要求周**公司共同承担民事责任，已没有事实依据，故该请求该院不予支持。

第三，关于本案工程价款的数额确定问题。由于本案工程是未完工的工程，中**二公司对已干工程决算的价款数额，光**公司和周**公司在庭审中不予认可，该院根据中**二公司的申请，委托鉴定机构进行了工程价款鉴定，鉴定机构也在鉴定过程中，主要对中**二公司所提出的异议进行了回复，并作出了最终的鉴定报告，故该鉴定结论应作为本案的定案依据。根据该鉴定报告的分析意见，本案工程价款应以考虑竞争优惠率为结算依据为妥，因此，本案已干工程价款为5774397.61元。由于已付工程款3492500元，各方当事人均无异议，故光山**公司应支付拖欠的工程款数额为5774397.61元-3492500元u003d2281897.61元。

第四，关于违约责任如何承担问题。虽然光**公司否认签订本案的《补充协议》，但其不能证明签字人不是其该开发项目的人员，故此抗辩意见，该院不予采信。从中**二公司提供的几份催款通知或函件来看，能够显示出其主要是要求支付拖欠的部分工程款，并且表示出要在2007年12月25日停工，因此，根据本案的《补充协议》约定的违约责任，考虑光**公司拖欠工程款的实际数额情况，该院认为，违约责任承担应以公平、客观、实际的原则确定，故本案的违约金确定以未付的工程款2281897.61元为基数，按《补充协议》的约定，从停工的次日即2007年12月26日起计算至中**二公司要求解除合同之日即2008年9月10日（起诉时间前一日）止为宜。关于中**二公司要求赔偿损失的请求，因其未提供证据证明，故该院不予支持。中**二公司要求支付逾期付款利息，符合法律规定，但起始时间应从起诉之日起计算。

综上所述，原审法院认为，本案存在未按约支付本案项目的工程款，发包人光**公司存在违约，其应当支付工程欠款，并承担违约责任。根据鉴定，本案已干工程未付的工程款数额是2281897.61元，应由光**公司支付给中**二公司。由于光**公司构成违约，其应对欠款2281897.61元，支付违约金，并自中**二公司起诉后对该工程欠款支付逾期付款利息。中**二公司的请求应予支持，但过高部分，该院不予支持。中**二公司要求周**公司共同承担责任的请求，因本案开发项目转让情况的变化，故该院不予支持。光**公司辩称其没有违约，不应承担违约责任的意见，该院不予支持。由于光**公司违约，中**二公司要求解除本案合同的请求，符合法律规定，该院予以支持。原审法院依照《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条第（一）项、第十条第一款、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决：一、解除中建二**有限公司与光山县**有限公司之间的关于孟州阳光生活广场的建设工程施工合同及补充协议；二、光山县**有限公司应于判决生效后三十日内支付中建二**有限公司工程款2281897.61元及利息（利息自2008年9月11日起至判决确定之日止，按中**银行同期同类利率计算）；三、光山县**有限公司应于判决生效后三十日内向中建二**有限公司支付工程欠款2281897.61元的违约金（违约金自2007年12月26日起至2008年9月10日止，按日千分之一计算）。四、驳回中建二**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42777元，由中**二公司负担2777元，光**公司负担40000元；鉴定费70000元，由光**公司负担。

上诉人诉称

光**公司上诉称：1、原审判决光**公司承担违约金没有事实和法律依据。原审判决光**公司承担违约部分的利息，就是承担了违约责任，因为两种违约责任不能并存，再判决违约金没有道理。而且，案涉项目当时在周**公司名下，合同的权利义务应由周**公司承担。原审判决第三项的违约金应由周**公司承担。2、原审判决光**公司承担全部的利息错误，光**公司不承担案涉项目在周**公司名下期间所产生的利息。案涉项目转移给周**公司，拖欠工程款的原因是债务已转移给周**公司。对此，中**二公司是知情的，且其在原审中将周**公司列为被告。由于周**公司的不履行，才发生违约。请求二审撤销原审判决第三项和第二项的部分利息，驳回中**二公司的该项诉讼请求。

被上诉人辩称

中**二公司答辩称：1、原审判决光**公司向中**二公司支付违约金有事实和法律依据。双方签订《补充协议》后，中**二公司进场施工，光**公司没有按照约定支付后续款项，导致工程无法施工，违反合同约定，依法应承担向中**二公司支付违约金的责任。2、原审判决光**公司应向中**二公司支付欠付工程款的利息符合法律规定。光**公司拖延支付工程款，导致工程停工。原审判决的违约金计算期间已经止于起诉前一日，与工程款利息的起算时间是衔接的，不存在重复计算的问题。从起诉之日起，光**公司应向中**二公司支付欠付工程款的利息。3、光**公司与中**二公司签订施工合同后，将案涉项目整体转让给周**公司，系权利义务的概括转移，应经过中**二公司的同意方对中**二公司发生效力。中**二公司对案涉项目转让并不认可，因此项目转让对中**二公司没有法律效力。中**二公司之所以在原审中将周**公司列为被告，是为了防止光**公司非法转移资金，逃避债务，同时方便查明案件事实。请求二审驳回上诉，维持原判。

周**公司答辩称：1、周**公司不是本案适格主体，不应在本案中承担任何责任。中**二公司与光**公司签订了建设工程施工合同及《补充协议》。周**公司与中**二公司没有签订任何合同，也没有法律规定周**公司应承担连带责任。2、光**公司主张原审判决第三项的违约金期间，项目在周**公司名下，应由周**公司承担合同的权利义务，且本案各方当事人签订协议认可。该主张是不正确的。根据合同相对性的原理，光**公司是中**二公司诉求主张的对象。即使光**公司把合同的权利义务概括转让给周**公司，因中**二公司对此不知情，不存在本案各方签订协议认可的情形，所以对中**二公司不发生法律效力。请求二审驳回上诉，维持原判。

根据当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决光**公司支付中**二公司违约金和利息是否有事实和法律依据。

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：

二审庭审中，光**公司提交原审法院（2009）焦*初字第61-1号民事调解书和（2013）焦*再一初字第2号民事裁定书各一份，以证明案涉项目还在周**公司名下，本案债务已经转移到周**公司，应由周**公司承担责任。中**二公司质证后认为（2009）焦*初字第61-1号民事调解书与中**二公司没有关系，（2013）焦*再一初字第2号民事裁定书将（2009）焦*初字第61-1号民事调解书撤销，也与中**二公司无关，不影响光**公司应对中**二公司承担责任。周**公司质证后认为项目转让的所有手续需要完善，周**公司与中**二公司没有合同关系，光**公司与中**二公司有合同关系。

本院认为

本院认为：中**二公司与光**公司签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。双方在合同中约定因光**公司原因导致中**二公司无法施工，除工期相应顺延外，每日按合同工程造价的千分之一向中**二公司支付违约金，并承担中**二公司全部合理的经济损失。中**二公司在涉案项目施工过程中，因光**公司未按双方约定足额支付工程进度款，造成中**二公司停工催款。按照双方的合同约定，光**公司应依法承担向中**二公司支付违约金的责任。原审判决光**公司向中**二公司支付的违约金为自2007年12月26日起至2008年9月10日止，按工程欠款的日千分之一计算；原审判决光**公司向中**二公司支付欠付工程款的利息为自2008年9月11日起至判决确定之日止，按工程欠款的中**银行同期同类贷款利率计算。违约金和利息的计算时间相互衔接，不相重合，并非重复计算。因此，光**公司上诉称违约金和利息是重复计算，其承担支付欠付工程款的利息责任，就不应再承担支付违约金责任的理由不能成立，本院不予支持。

光**公司称其将案涉项目转让给周**公司，应由周**公司承担支付违约金责任以及案涉项目在周**公司名下期间所产生的利息部分。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，中**二公司对案涉项目转让并不认可，因此，光**公司与周**公司之间的项目转让对中**二公司不发生法律效力，光**公司在其与中**二公司之间签订的合同中的义务仍应由其承担。光**公司上诉称应由周**公司承担支付违约金以及案涉项目在周**公司名下期间所产生的利息部分责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。光**公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20000元，由光山县**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日