河南五**限公司与新乡医学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南五**限公司（以下简称河**公司）与被上诉人新**学院建设工程施工合同纠纷一案，河**公司于2012年12月27日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令新**学院向河**公司支付工程款625.056583万元及利息270.12万元（按银行同期逾期贷款利率自2007年9月17日起暂计算至2012年11月30日，以后应继续计算至判决确定还款之日，逾期付款加倍支付利息）；二、新**学院支付工程质量保修金219.160873万元及利息4.1万元（按银行同期同类逾期贷款利率自2012年9月17日起暂计算至2012年11月30日，以后应继续计算至判决确定的还款之日，逾期加倍支付利息）。原审法院于2014年12月12日作出（2013）新中民五初字第3号民事判决，河**公司不服向本院提起上诉，本院于2015年1月9日受理后依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭进行了审理，河**公司的委托代理人潘**，新**学院的委托代理人董*、吕**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：一、2006年3月，新乡医学院委托招标代理机构河南豫**任公司编制新乡医学院公共教学楼工程建安施工招标文件（招标文件编号：YXZ-2006-055），该招标文件第一卷第三章3.2投标价格3.2.1显示工程报价以工程量清单为依据，投标人按建筑工程工程量计价规范的要求和格式，自主报价，该投标文件第五卷为工程量清单。

河**公司中标后与新**学院签订建设工程施工合同，约定由河**公司承建新**学院公共教学楼工程，合同价款为3379万元。该合同第三部分专用条款，第二条第5项工程师部分载明，监理单位委派的工程师为孟**和董**，职务为总监，新**学院委托的职权：“施工组织设计及方案审批权工程量签认权，进场材料、设备检验权及批准使用权、索赔裁定权等监理合同中赋予监理工程师的职权”。新**学院派驻的工程师为屈*和杨**，职务为新学医学院代表，职权：“处理与本工程建设相关的一切事宜”。在该部分第六条第23项合同价款与支付23.2款载明：“本合同采用固定单价合同”。23.3双方约定合同价款的其他调整因素载明：“（1）设计变更、现场签证及业主另行委托工程。（2）新**学院代表签证后的工程量增减、工程量变更及工程洽谈。（3）新**学院指定材料或投标时暂定价格，施工时按实调整且不优惠”。在该条第26项工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：“……工程验收合格后付至工程总造价的90%，新**学院审计结束后付至工程总造价的95%，预留5%作为保修金，保修期满后5日内支付完毕……”。另在合同附件3房屋建筑工程质量保修书第二条质量保修期中载明：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。

另外双方签订补充协议，该补充协议载明：“一、2006年5月1日，双方签订的建设工程施工合同中的工程总价款由3379万元，变更为3210万元，所减少的169万元，河**公司让利给新乡医学院；二、本协议生效后，河**公司不得再以任何形式或理由要求新乡医学院支付其让利的169万元；三、原合同的其他条款不变；四、协议双方签字盖章后生效”，双方均在该补充协议上加盖了印章。

河**公司向新**学院提交的关于公共教学楼竣工验收的申请载明，河**公司向新**学院提出竣工验收申请的时间是2007年9月24日，双方均认可工程主体验收时间是2007年9月。双方还达成新**学院公共教学楼追加合同，该合同载明新**学院将新**学院公共教学楼屋面网架等工程发包给河**公司，合同价款150万元。

二、在河**公司施工完毕后，就双方认可的工程变更及签证部分，新乡医学院委托河南华**限公司（以下简称华泽管理公司）进行审计，该公司于2012年3月5日出具豫华泽咨字（2012）01号审计报告，审核结果载明：“1、报审工程造价：土建变更、签证部分391.408538万元，安装变更签证部分64.770522万元，合计456.17906万元；2、审核结果：土建变更、签证部分332.958909万元，安装变更签证部分53.572585万元，合计386.532394万元；3、工程造价核减：土建变更、签证部分58.448729万元，安装变更签证部分11.197937万元，合计为69.646666万元”。

双方均认可新乡医学院在本案诉讼前已支付的工程款共计3539万元，在本案审理过程中新乡医学院于2013年5月23日支付河**公司207万元。

在本案审理过程中，就双方未共同认可的工程变更签证部分及其他款项，原审法院委托河南伟**限公司（以下简称伟业咨询公司）进行鉴定，鉴定结论：1、由河南豫**任公司签章认可的钢筋量差的造价为54.328214万元；2、经新乡医学院当庭认可的监理黄**签字并经由河南省育兴建设工程**公司新乡医学院项目监理部（以下简称监理部）盖章认可的变更项目有因二层板变更造成工程损失的造价12.796162万元、因六层板变更造成工程损失的造价2.32279万元、因停电造成商品混凝土报废损失的工程造价为1.6万元、现场土方堆放费用为2.5万元；3、经监理董**签字并经由监理部盖章认可的商品混凝土价差的造价为195.593331万元；4、经新乡医学院项目代表屈*签字认可增加人防门的工程造价为8.289402万元。上述款项共计277.429818万元。另有电梯安装费1.864538万元、地下室灯具漏项的造价13.096743万元、电缆电线价差的工程造价，该三项费用仅有河**公司单方制作的报告，河**公司未提交证据证明新乡医学院收到并认可该三项费用。

一审法院认为

原审法院认为：河**公司与新**学院签订的建设工程施工合同及补充协议是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应遵照执行。双方均认可自2007年9月工程主体竣工验收，但均未提交证据证明具体日期，河**公司提交的经监理签字认可的关于公共教学楼竣工验收的申请显示提交时间为2007年9月24日，应认定工程的主体竣工验收时间为2007年9月30日。工程竣工验收至今已过质量保修期。依据该合同约定，合同价款为3379万元，追加合同金额为150万元。双方均认可在本案起诉之前新**学院已经支付河**公司工程款3539万元，在审理过程中新**学院于2013年5月23日支付河**公司工程款207万元。施工完毕并对主体验收合格后，就双方认可的变更及签证部分，新**学院委托华泽管理公司出具审计报告，该报告载明经审计的无争议变更签证部分工程造价为：审核结果386.532394万元-工程造价核减69.646666万元＝316.885728万元。就双方未能达成一致意见的工程变更及签证部分，原审法院委托伟业咨询公司进行鉴定，因该部分工程系双方在上述审计报告制作过程中，未能达成一致意见而暂时搁置的部分，也是本案河**公司起诉的请求之一，该部分费用分为四种情况：一是对该部分工程中有监理工程师和监理单位签字及盖章的部分，虽然没有新**学院签字，但该部分已经由监理单位及相关人员的签章或签字认可，能够证明上述工程及费用的发生。故上述费用中经黄**签字并经由监理部盖章认可的变更项目，新**学院应当支付，具体包括：因二层板变更造成工程损失的造价12.796162万元、因六层板变更造成工程损失的造价2.32279万元、因停电造成商品混凝土报废损失的工程造价为1.6万元、现场土方堆放费用为2.5万元以及经监理董**签字并经由监理部盖章认可的商品混凝土价差的造价为195.593331万元；二是由新**学院委托的招标代理机构河南豫**任公司签章认可的钢筋量差的造价54.328214万元，依据新**学院委托的招标代理机构编制的投标文件显示，工程量清单系由新**学院制作后交由河**公司自主报价，该部分费用系由第三方招标代理机构编制，新**学院对此予以否认。但因工程量清单由新**学院提供，河**公司仅能据此清单进行报价，且该钢筋量差汇总表由新**学院委托的招标代理机构编制，故该费用亦应由新**学院支付；三是针对人防门工程，由河**公司提交的考察报告上载明有新**学院项目工程师屈钧的签字，对该笔人防门的工程造价8.289402万元，予以支持；四是电梯安装费1.864538万元、地下室灯具漏项的造价13.096743万元、电缆电线价差的工程造价37.653543万元，该三项费用仅有河**公司单方制作的报告，无法证明新**学院收到及认可上述费用，河**公司要求支付上述费用证据不足，不予支持。故对该部分双方争议的变更工程造价，新**学院应当支付的部分为：12.796162万元＋2.32279万元＋1.6万元＋2.5万元＋195.593331万元＋54.328214万元＋8.289402万元＝277.429899万元。

针对双方签订补充协议的效力问题。虽《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但只有中标人出具承诺书对承建工程予以大幅让利的，才是对工程价款的实质性变更，而本案让利幅度尚未构成大幅让利的情形。且案涉补充协议经双方签字确认，系双方的真实意思表示，应为有效协议。

综上，根据双方签订的建设工程施工合同及补充协议工程总造价应为3210万元，追加合同项目工程造价150万元，经华**公司审计的无争议变更签证部分工程造价为316.885728万元，双方有争议但经认定的变更签证部分工程造价为277.429899万元。故工程总造价为3210万元＋150万元＋316.885728万元＋277.429899万元＝3954.315627万元。双方均认可在本案起诉之前新乡医学院已经支付河**公司工程款3539万元，在本案审理过程中支付207万元，且因案涉工程已过保修期，故新乡医学院应支付河**公司下欠工程款为3954.315627万元-3539万元-207万元＝208.315627万元。

针对利息的支付问题，双方约定工程款支付方式为工程验收合格后付至工程总造价的90%，新**学院审计结束后付至工程总造价的95%，预留5%作为保修金，保修期满后5日内支付完毕。该工程的主体竣工验收时间为2007年9月30日，新**学院应付款为19.884064万元（3954.315627万元（90%-3539万元）。故新**学院应以19.884064万元为基数，自2007年10月1日起至2012年3月5日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息。新**学院对变更签证部分的审计时间为2012年3月5日，至此新**学院应支付的工程款数额减去此时实际付款数，应付而未付款数为217.599846万元（3954.315627万元（95%-3539万元），故对此部分新**学院应以217.599846万元为基数，自2012年3月6日起至2013年5月23日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息；在本案审理过程中，新**学院于2013年5月23日支付河**公司207万元，自2013年5月24日起至判决确定的履行期限之日止，应以10.599846万元（3954.315627万元（95%-3539万元-207万元）为基数，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息。工程保修期届满之日为2012年10月5日，工程质保金为3954.315627万元（5%＝197.715781万元，故新**学院应以197.715781万元为基数，自2012年10月6日起至判决确定的履行期限之日止按照中**银行同期同类贷款利率支付利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条之规定，经原审**委员会讨论决定，判决：一、新乡医学院于判决生效后十日内向河**公司支付工程款208.315627万元及利息（以19.884064万元为基数，自2007年10月1日起至2012年3月5日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息；以217.599846万元为基数，自2012年3月6日起至2013年5月23日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息；以10.599846万元为基数，自2013年5月24日起至判决确定的履行期限之日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息；以197.715781万元为基数，自2012年10月6日起至判决确定的履行期限之日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息）。二、驳回河**公司的其他诉讼请求。案件受理费88906元、保全费5000元、鉴定费80000元，共计173906元，由河**公司负担132169元，新乡医学院负担41737元。

上诉人诉称

河**公司上诉称：一、原审判决认定工程欠款数额208.315627万元错误，应为499.577036万元。1、补充协议约定河**公司在中标价基础上让利169万元，属于对中标合同实质性内容变更，系无效约定，该169万元不应从工程价款中扣除；2、对于双方无争议变更部分工程量，华**公司鉴定结论为386.532394万元，该数额中已扣减了69.646666万元，原审判决从386.532394万元中再次扣减69.646666万元错误；3、电梯安装工程由其他分包人施工，应当给予河**公司电梯安装配合费；4、由于新乡医学院提供的招标工程量清单中地下室灯具的数量少于按照图纸计算的实际数量，造成地下室灯具漏项，该责任应由新乡医学院承担，应计取该部分造价；5、在施工过程中，铜的价格大幅上涨，依据河南省定额站的规定，在施工合同中没有约定材料价格变动的风险范围的，应当调整材料差价，因此，电缆电线价差应当计取。二、原审判决关于欠付工程款利息的处理错误。1、由于原审判决认定的工程欠款数额错误，所以相应的计算利息基数错误；2、原审判决按中**银行同期同类贷款利率计算利息错误，应按照中**银行同期同类逾期贷款利率计算。请求：撤销原审判决，改判新乡医学院向河**公司支付工程欠款499.577036万元并按照中**银行同期同类逾期贷款利率支付利息。

被上诉人辩称

新乡医学院答辩称：原审判决认定工程欠款208.315627万元正确。1、补充协议系双方当事人真实意思表示，该169万元并非大幅让利，不属于对中标合同实质性内容变更，未违反法律、法规强制性规定，应为有效约定，原审判决将该169万元从工程价款中扣除正确；2、对于变更部分工程量，华**公司已作出鉴定结论，不存在重复扣减的问题。新乡医学院已支付的207万元变更款加上原审判决认定的277余万元变更款，总额已远超过了386.532394万元；3、答疑纪要载明分包工程不计取配合费，河**公司要求支付电梯安装配合费没有依据；4、河**公司递交的《关于请准增加地下室灯具漏项的报告》载明，地下室灯具安装漏项，要求补项。依据答疑纪要，中标后漏项不调整，因此，河**公司要求增加该款项的理由不成立；5、关于电缆电线材差的问题，河**公司未提供存在材差及应当计取该费用的证据，且招标文件载明，合同为固定价格合同，合同价款中的风险包括合同期限内材料的上涨，一切风险均包括在总报价内。因此，电缆电线价差不应当计取。二、原审判决关于欠付工程款利息的处理正确。双方并未对工程欠款利息进行约定，河**公司要求按照中**银行同期同类逾期贷款利率支付利息没有事实和法律依据。请求：二审驳回河**公司的上诉请求，维持原审判决。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决关于新乡医学院向河**公司支付工程欠款208.315627万元及利息的处理是否正确。

本院查明

本院经审理，对原审查明事实予以确认，另查明：一、2006年3月新乡医学院公共教学楼土建安装工程进行招标，河**公司进行投标，其投标书载明河**公司报价为3483.5564万元，并承诺在该优惠报价的基础上再优惠3%。2006年4月26日，新乡医学院向河**公司发出中标通知书，中标造价为3379.049708万元。2006年5月1日，双方签订建设工程施工合同，约定合同价款为3379万元，同日双方签订补充协议，约定河**公司让利169万元。

二、2006年3月16日，河南豫**任公司组织新乡医学院公共教学楼招标答疑，建设单位、设计单位、各投标单位均参加了该答疑，其答疑记要载明：答疑时未提出的工程量（即缺项漏项），中标后不再调整，分包工程不计取配合费。

本院认为

本院认为：一、关于补充协议的效力问题。新乡医学院与河**公司在签订中标合同的当日，又签订补充协议，减少工程价款169万元。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”以及《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，双方当事人在签订中标合同后，签订补充协议减少工程价款169万元，属于对中标合同实质性内容进行改变的情形，故该补充协议无效，不能作为双方工程价款结算依据。故河**公司关于该169万元不应从工程价款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认为只有中标人出具承诺书对工程价款予以大幅让利才属于对中标合同实质性变更，本案未构成大幅让利的情形，补充协议有效，原审该认定没有法律依据，其判决扣除该169万元的处理错误，本院予以纠正。

二、关于双方无争议的变更工程价款数额的认定问题。对于该部分工程，华**公司进行了鉴定，双方均认可该鉴定结论，该鉴定结论为“报审工程造价：土建变更、签证部分391.408538万元，安装变更签证部分64.770522万元，合计456.17906万元；2、审核结果：土建变更、签证部分332.959809万元，安装变更签证部分53.572585万元，合计386.532394万元；3、工程造价核减：土建变更、签证部分58.448729万元，安装变更签证部分11.197937万元，合计为69.646666万元”。依据该鉴定结论，审核后无争议的变更工程价款为386.532394万元，该数额系将报审数额456.17906万元核减69.646666万元后所得，原审法院在认定该部分变更工程价款时，从审核后的数额中再次扣减69.646666万元，系重复扣减，处理错误，本院予以纠正。

三、关于电梯安装配合费、地下室灯具漏项造价应否计入工程价款的问题。在招投标活动过程中，由建设部门、设计单位、招标代理单位、各投标单位参加的招标答疑，系对招标文件内容进行的进一步解释、明确，属于招标文件的附属内容，对招投标方均有约束力。根据答疑纪要内容，分包工程不计取配合费，漏项中标后不调整，因此，电梯安装配合费和地下室灯具漏项不应计入工程价款。河**公司关于该两项费用应计入工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决关于该部分的处理正确，本院予以维持。

四、关于电线电缆价差应否计取的问题。在本案审理过程中，河**公司仅提供了其单方制作的材差损失计算表，未能提供存在价差以及应当计取该费用的依据，因此，河**公司关于应计取电线电缆价差的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决该部分处理正确，本院予以维持。

综上，河**公司完成的工程价款应为4192.962293万元（合同价款3379万元＋追加项目合同价款150万元＋无争议变更部分工程价款386.532394万元＋原审认定的有争议变更部分工程价款277.429899万元），扣除新**学院已付工程款3746万元（起诉前支付3539万元＋审理过程中支付207万元），新**学院欠付工程款446.962293万元。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，新**学院与河**公司对工程欠款利息没有进行约定，因此，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。河**公司关于应当按照中**银行同期同类逾期贷款利率计算欠款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决关于利息的计算标准正确，本院予以维持（后附分段计息表）。

综上，河**公司关于169万元工程款让利不应扣除、69万余元变更部分工程造价不应重复扣减的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**民法院（2013）新中民五初字第3号民事判决；

二、新乡医学院于本判决生效之日起十五日内向河南五**限公司支付工程款446.962293万元及利息（按照中**银行同期贷款利率，以234.6660637万元为基数，自2007年10月1日起至2012年3月5日止；以444.31417835万元为基数，自2012年3月6日起至2012年10月5日止；以653.962293万元为基数，自2012年10月6日起至2013年5月23日止；以446.962293万元为基数，自2013年5月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；

三、驳回河南五**限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费88906元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计173906元，河南五**限公司负担90000元，新乡医学院负担83906元；二审案件受理费40000元，河南五**限公司负担5000元，新乡医学院负担35000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日