河南**限公司与许**汇房地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**汇房地**限公司（以下简称源**司）与被上诉**有限公司（以下简称四**司）建设工程施工合同纠纷一案，四**司于2014年5月12日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：源**司返还四**司140万元，并支付违约金170万元，从2014年1月1日起至2014年4月17日支付106万补偿金直至还款之日。原审法院于2014年10月13日作出（2014）许*初字第103号民事判决，源**司不服向本院提起上诉，本院于受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。源**司的委托代理人郭**，四**司的委托代理人项**、王**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年3月22日，四**司与源**司签订建设工程施工合同，由四**司承建位于长葛市铁东路健美新城住宅楼项目，合同价暂定为1.7亿元。2013年4月1日，源**司向四**司下发开工通知书。2013年4月6日，四**司向源**司交纳工程保证金100万元。后源**司却以图纸未制作好为由，迟迟不开工，直至2013年9月3日，双方签订履约承诺书，源**司承诺2013年9月15日出图纸，9月25日进场搭建，9月30日进场开挖基础，并约定如果不按时进场，源**司将履约保证金退回，并按暂定价的1%赔偿承包方。后因无法入场施工，四**司要求退钱。2013年12月1日，源**司向四**司出具还款保证书，承诺还款本金及利息共计190万元，并承诺如2013年12月底前如不还清，每天一万元补偿。后源**司返还四**司50万元。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方当事人于2013年3月22日签订的建设工程施工合同，在2013年12月1日，源**司出具还款保证书时，双方已协商解除，且在庭审中四建公司及源**司在庭后提交的答辩状中均认可该建设工程施工合同已解除，故对该事实予以确认。

关于四**司诉请源**司返还140万元的问题，原审法院认为源**司在2013年12月1日还款保证书中承诺还款190万元，双方当事人陈述该190万元均包含100万元保证金，原审法院认为该还款保证书系双方在协商解除施工合同后，对退还保证金及相应利息的约定，该还款保证书系源**司真实意思表示，且四**司予以接受，在双方均认为源**司已依据该还款保证书向四**司退还50万元的情况下，四**司主张被告源**司返还140万元的诉讼请求予以支持。源**司辩称仅同意退还50万元及相应利息的辩称不能成立，不予支持。

关于四建公司请求源**司支付违约金170万元的诉讼请求，原审法院认为双方当事人在双方履约承诺书中有“以暂定价的1%”进行赔偿，该履约承诺书系对建设工程施工合同的补充和变更，且源**司在答辩状中认可未办理本案涉及工程的土地及施工的相关手续，故本案施工合同无法履行的责任在源**司，源**司应按照约定支付违约金，但四建公司在签订施工合同时，未严格审查源**司的土地及施工手续，匆忙签订施工合同，自身存在一定过失，依据本案实际，酌定违约金为50万元。

关于四**司从2014年1月1日起至2014年4月17日支付106万补偿金直至还款之日的诉讼请求，原审法院认为双方在还款承诺书中约定“每天一万元的补偿”过高，且在还款承诺书中源**司已就相应损失对四**司进行补偿，故对四**司的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，原审法院判决：一、源**司于本判决生效之日起十日内返还四**司人民币140万元；二、源**司于本判决生效之日起十日内支付四**司违约金50万元；三、驳回四**司的其他诉讼请求。一审案件受理费40080元由四**司承担20080元，源**司承担20000元。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

源**司不服原审判决，上诉称：一、原审判决源**司返还利息高达90万元不当。第一、本案双方解除合同后，源**司负有返还保证金100万元及利息的义务，但原审判决源**司返还90万元利息，超出了同贷利率的四倍，侵犯了源**司的合法利益。第二、××病人对源**司法定代表人刘**进行非法拘禁，刘**在身体和精神双重受压下，出具了90万元的条据，该条据系四**司胁迫刘**出具，是无效条据，原审法院不应支持90万元利息。二、本案合同系无效合同，原审判决50万元违约金无合法依据。第一、本案工程是必须招标的工程，但源**司仅取得了土地使用权证，其他证件均在办理过程中，在并未达到招标条件的情况下，四**司作为专业施工单位，不惜违法主动要求与源**司签订施工合同，其过错明显。在合同无效的情况下，合同中有关违约金的约定也是无效的。第二、双方当事人协商一致解除合同的情况下，法律对合同解除后责任规定是恢复原判、赔偿损失，并没有支付违约金的规定。因此，原审判决支付50万元违约金无法律依据。第三、违约金应与违约行为造成的损失相当，原审判决140万元保证金及利息后，又判令源**司支付50万元违约金，明显加大了源**司的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持源**司的上诉请求。

被上诉人辩称

四**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原审判决。第一、刘**出具190万还款保证是其自愿行为，不存在受胁迫的情形。第二、源**司未办理开工手续，未进行招标就与四**司订立合同，存在商业欺诈的故意。第三、四**司对本案工程从技术和人员方面都有投入，损失巨大，原审判决支付利息及违约金并无不当。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点如下：原审判决源汇公司承担90万元利息和违约金50万元是否适当。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，一、关于本案《建设工程施工合同》的效力问题。本案《建设工程施工合同》为无效合同。理由为：根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条第一款的规定，本案建设工程系商品住宅且总投资额在3000万元以上，属于必须进行招标的工程建设项目。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定《建设工程施工合同》无效。因本案建设工程未招标，双方当事人于2013年3月22日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。**公司上诉主张本案合同因违反相关法律规定应为无效合同的理由成立，本院予以支持。原审判决未对合同效力作出认定不当，应予纠正。

二、关于源**司是否应承担90万元利息和50万元违约金的问题。本院认为源**司应承担90万元利息和50万元违约金。理由为：第一、源**司作为建设工程的发包人负有履行招标程序的义务，但其在明知本案建设工程必须进行招标的情况下，未履行招标手续与四**司订立《建设工程施工合同》，其对合同无效负有主要过错责任。同时，源**司作为建设工程的发包人还应取得建设工程所需的各项许可文件和施工图纸等技术资料，但源**司在施工手续未完备的情况下与四**司订立《建设工程施工合同》，致使本案建设工程无法开工建设，源**司应对本案合同无法实际履行承担主要过错责任。本案中，四**司作为正规建筑施工企业对国家的相关建筑业法规明知的情况下，对本案工程应进行的招标程序和施工所需的行政许可文件未进行合理审查，××目与源**司订立《建设工程施工合同》，对合同无效及未能实际履行的后果应承担次要过错责任。

第二、在源**司应对本案《建设工程施工合同》无效和未能实际履行承担主要责任以及双方当事人曾协商解除合同的情况下，源**司于2013年12月1日向四**司出具的“还款保证”，系源**司向四**司履行“后合同义务”的承诺，源**司无证据证明该承诺系受胁迫所出具，因此，该承诺意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，应为有效承诺。本案中，源**司除应返还100万元保证金外，对于多还四**司90万元的承诺，应视为源**司在其承担本案主要过错的情况下，对四**司未能实际履行合同所受经济损失的补偿，因此，该承诺应当予以履行。

第三、本案源**司在“还款保证”中还承诺“本月底付清保证如不还清每天壹万元正补偿”，该承诺系源**司对不按时履行“还款保证”负担的违约责任，与《建设工程施工合同》中约定的违约责任无关。本案中，源**司除还款50万元外，对“还款保证”中承诺的140万元款项未予履行，该行为已构成违约，源**司按每天1万元的标准补偿四**司一年半经济损失，明显致双方利益失衡。在此情况下，原审法院综合双方当事人在本案中的过错程度和源**司再次违约的事实，酌定源**司承担50万元违约金，并无不当。

综上，源**司上诉主张其不应承担90万元利息和50万元违约金的理由不能成立，本院不予支持。

原审判决除对合同效力未作出认定外，对其他事实认定清楚，判决结论适当，应予维持。**公司除对合同效力的上诉理由成立外，其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40080元，由许**汇房地**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日