洛阳**有限公司（以下简称明珠公司）因与被申请人王**及原审被告刘*建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

申请再审人洛阳**有限公司（以下简称明珠公司）因与被申请人王**及原审被告刘*建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳**民法院（2009）安民一终字第315号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年5月28日作出（2009）豫法民申字第02614号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。明珠公司委托代理人陈**、段**，王**及其委托代理人胡**，刘*委托代理人魏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

安阳市文峰区人民法院一审查明，明珠公司和刘*于2004年至2006年签订四份施工合同，刘*负责明珠公司办公营业房、蓄水池等工程的承建任务。后刘*与王**签订四份协议书，将上述工程转包给王**，王**称明珠公司与刘*前三份合同完工并已交付使用，第四份合同尚未完工，期间简易房西北平房完工交付使用。王**提交照片证明被扣押机械设备一批。经该院委托对明珠公司工程造价及扣押机械台班费进行鉴定，鉴定意见为：明珠公司办公营业楼、蓄水池、锅炉房、煤仓、锅炉房北楼、西北平房等工程包工不包料造价：平方米造价为322961.53元，合同外签证为19025元，合同内工程量及合同外增加工程量工程造价为308362.67元。明珠公司扣押施工单位机械设备台班费为每天668.76元。明珠公司已在洛阳**法院起诉刘*建设施工合同纠纷案。

一审法院认为

安阳**民法院认为，明珠公司诉刘*建设施工合同纠纷一案与本案属不同法律关系，不影响本案审理。王*平系实际施工人，起诉转包人刘*和发包人明珠公司主体适格。判决：一、限刘*于判决生效之日起十日内支付王*平352449.2元和鉴定费6000元；明珠公司在333162.3元欠付工程款范围和鉴定费6000元内对王*平承担连带责任。二、限明珠公司于判决生效之日起十日内返还王*平塔吊1部、配料机1台、搅拌机2台、振动棒电机3台、振动棒头6根、平板振动器1台、切断机1台、切割机1台、电焊机2台、氧气瓶1套、电夯1台、面条机1台、和面机1台、电缆1000m、钢管2000m、钢模板800平方米；限明珠公司于判决生效之日起十日内按每日668.76元支付王*平从2006年5月15日起至限定返还施工设备之日止台班费。三、驳回王*平其他诉讼请求。案件受理费5350元，由明珠公司与刘*负担。

二审法院查明

安阳**民法院二审查明，2008年11月5日，明**司以其公司特别授权代理人陈**律师需随政协活动团外出考察，无法参加诉讼活动为由，申请法院延期开庭审理本案。2008年11月13日，安阳**法院向明**司邮寄开庭传票。2008年11月18日，明**司以其公司特别授权代理人陈**律师外出办案受伤，无法参加庭审为由，申请法院延期开庭。2008年11月24日，明**司又以特别授权代理人陈**律师办案受伤正在治疗，无法参加庭审为由，申请法院延期开庭。11月24日，安阳**法院向该公司邮寄不予准许延期开庭通知书。2009年1月17日，明**司总经理段**从洛阳向安阳邮寄延期开庭申请书、相关证明文件及会议通知，以其公司特别授权代理人陈**律师须参加政协会议为由申请法院延期开庭。其他事实与一审查明一致。

二审法院认为

安阳**民法院认为：原审法院按照开庭传票上所定日期开庭审理本案，程序合法。**公司委托代理人陈**律师并非本案必须到庭的当事人，且该公司在本案中委托有两名代理人，其亦可另行委托诉讼代理人。**公司上诉主张原审法院程序不当的理由不能成立。**公司一审未到庭质证，视为放弃答辩和质证的权利。**公司未提供其他有效证据证明原审判决认定事实错误。原审认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由明**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

明珠公司申请再审称，一审法院判决违反法定程序。安阳**法院原定于2009年1月19日开庭审理本案，2009年1月16日明珠公司特别授权代理人陈**律师接到洛阳**政协会议通知，要求必须参加为期四天并于2009年1月18日报到的政协会议。陈**请假未获批准。**公司即于1月16日下午向安阳**法院邮寄延期开庭申请书及相关证明文件并向承办法官发送了手机信息。该院没有回复，迳行缺席审理判决，剥夺了当事人和诉讼参与人的诉讼权利，剥夺了明珠公司选择鉴定人及对鉴定结论的知情权等诉讼权利。一审法院认定事实错误。一审法院仅依据王**提交的材料以及未到施工现场进行现场勘验的司法鉴定意见书作出判决是错误的。**公司所持有的证据因被剥夺诉讼权利无法出示，明珠公司已经超付刘*施工队工程款20余万元。**公司不应对刘*因个人问题而拖欠的民工工资承担连带责任。二审判决沿袭一审错误，认定事实有误，程序也有不当。

再审被申请人辩称

被申请人王**答辩称，一审程序合法，明珠公司称一审程序违法没有事实根据和法律依据。陈**不是必须到庭的诉讼参与人，明珠公司以陈**不能参与诉讼而拒绝到庭，造成的后果应自行承担。一审中明珠公司数次提出延期开庭审理的申请，是故意拖延诉讼的表现。一审法院没有剥夺明珠公司选择鉴定机构的权利，也没有剥夺其对鉴定结论的知情权。两审法院没有剥夺明珠公司的举证权，明珠公司对自己不举证的行为应承担对己不利的后果。

原审被告刘*意见与王**一致。

本院认为

本院再审认为，原审认定事实不清，证据不足，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销安阳**民法院（2009）安民一终字第315号民事判决和安阳市文峰区人民法院（2008）文民二初字第204号民事判决；

二、本案发回安阳市文峰区人民法院重审。

裁判日期

二○一○年十一月十六日