王**与樊**、郑州**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**诉被告樊**、郑州**限公司（以下简称岸**司）建设工程施工合同纠纷一案，及反诉原告樊**诉反诉被告王**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王**及其委托代理人马**、武**、樊**及其委托代理人张**、岸**司的法定代表人柳**及岸**司的委托代理人白**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称，2012年3月4日，王**与樊**签订建设工程施工合同，约定将位于新郑市南关的南苑嘉园北1#、2#、南1#、2#楼施工承包给王**。2012年3月12日，樊**与王**签订补充合同，约定南边两栋砖混楼标准层增加为九层，标准层以下增加两层，共计十一层，地下一层设为煤棚（长44.5米，宽14.44米，建筑面积为643.1576㎡，1200元／㎡，不包含防盗门及水电安装），地上一层为车库（长47.44米，宽14.44米，西南角留9.9㎡空地，建筑面积为675.1336㎡，1050元／㎡，不包含车库门、防盗门及水电安装）。车库以上至封顶按原合同850元／㎡施工。因层数增加，经双方协商老合同付款方式更改为：三层封顶甲方支付1200000元；六层封顶甲方支付800000元；九层封顶甲方支付800000元；十一层封顶甲方支付至工程总造价的70%。2012年3月8日，原告如期开工，现已建至九层（九层未封顶），樊**先后付款约1700000元，下欠1693295元。原告因施工拖欠工人工资、材料款、银行借款等款项，经多次催要，樊**至今不予支付，故原告起诉，请求判令樊**支付下欠工程款1693295元，并请求判令岸**司承担连带保证责任。在审理过程中，王**增加诉讼请求，要求樊**、岸**司支付的工程款数额为1902036.19元。

被告辩称

被告樊*飞辩称，原、被告之间签订的建设工程施工合同系无效合同，依法不受法律保护，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、《城乡规划法》第三十七条、《建筑法》第七条规定，被告开发楼房应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，而本案被告在开发位于新郑市南关南苑嘉园小区时并没有取得以上两个许可证。被告在没有取得法律所规定的许可证的情况下，强行开发商品房，损害社会公共利益，也违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（四）、第（五）项之规定，该合同属无效合同。2、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，直至开庭前，被告没有见到原告提供的相关资质，故原、被告签订的建设工程施工合同属无效合同。3、原、被告签订施工合同，并没有让岸**司作为担保人，岸**司也没有给樊*飞作担保，原告起诉岸**司主体不适格。只是原告向他人贷款的需要，要求岸**司为其提供担保，并没有要求岸**司为该施工合同提供担保。

被告岸**司辩称，担保书上的印鉴系伪造，担保书和岸**司无关，本案也与岸**司无关。岸**司要求对担保书上的公司印章进行鉴定。

反诉原告樊*飞诉称，2012年3月4日，樊*飞与王**签订建设工程施工合同，由王**建设樊*飞在新郑市南关开发的南苑嘉园住宅楼，约定工程质量标准为合格工程，但王**在施工中使用细砂，造成砂浆强度不合格，所建墙体轴线移位，外墙构造柱移位，外墙倾斜，阳台墙体移位，使建筑物存在严重的质量安全隐患；所使用的砖强度不合格，悬梁、构造柱不合格，外墙构造柱倾斜严重，砂浆不饱满，存在的严重的质量问题；柱子存在露筋现象，所建楼层层高不够，室内高差误差太大（约7㎝），楼层净高应为294㎝，现在仅有289㎝；楼梯间楼梯梁下沉，偏层，悬梁偏移严重，楼板压强不到6分，不符合国家标准；钢筋环筋间距不合格，大于20㎝；所使用的钢筋不符合国家标准。所以因王**建设的工程不合格，不符合合同要求，故樊*飞反诉，请求判令王**修复没有按照国家建筑标准施工所建设的工程。

反诉被告王**口头辩称，如果已建设的工程质量有问题，樊建飞可以进行鉴定，王**同意并配合鉴定。

本院查明

经审理查明，2012年3月4日，樊**（发包人）与王**（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由王**承建位于新郑市南关的南苑嘉园小区工程，合同中对于工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的权利义务、质量验收、安全施工、合同价款与支付、违约索赔和争议、担保等事项作出了明确详细的约定。2012年3月12日，樊**又与王**签订《南苑嘉园补充合同》，补充合同写明了涉案工程的工程量有所增加，并书面列举增加工程的具体内容及工程款的支付数额。

作为发包人，庭审中樊**认可，建设南苑嘉园的土地未取得建设用地规划许可证，也未取得建设施工许可证。作为承包人，庭审中王**认可，其未取得建筑施工企业资质。

在本诉中，王**起诉请求樊**按照实际完成的工程量支付工程款，而双方对于已完成的工程量存在较大争议，故王**申请对其施工的南苑嘉园已完成的工程量和相对应的工程价款进行鉴定，河南省**询有限公司作出豫科造鉴字（2013）第33号鉴定意见书，鉴定意见为：1、按照王**认定的实际完工至地上8层计算的工程造价为3484938.19元；2、按照樊**认定的实际完工至地上6层计算的工程造价为2996572.49元。该项鉴定，支付鉴定费55000元。关于本案的工程量问题，王**认为其施工建造至地上8层。王**提交照片、借据、收据、出勤表记录、现场施工记录、录音资料、录音笔录。以上证据共同用于证明：照片是施工现场的再现，能够证明王**施工至地上8层；借据、收据均是王**施工中的支出费用手续；靳**（靳**）是王**聘请的管理人员，对工人的出工考勤等情况进行统计；现场施工记录与借据、收据和出勤表是相对应的；录音资料和录音笔录进一步证实王**将9层主体施工完工，但没有封项，但樊**并不支付工程款。另外王**提交李**证人证言并申请李**出庭作证，李**陈述：其是2012年10月23日进工地当工长，工程8、9层及机器设备、外架及工人工资、生活费均由王**支付，王**施工建至地上8层全部完工，9层部分圈梁没有打完，没有封项。李**负责工人施工记录、派工及正常施工的一切事务，至2012年年底，李**才离开工地。关于工程量问题，樊**认为王**只是施工建至地上6层，并提交施工记录（复印件）、证明、欠条（复印件）。岸*公司对关于工程量问题的相关证据，认为与其公司无关，均不发表质证意见。

在反诉中，樊**反诉要求王**修复没有按照国家建筑标准施工所建设的工程（以司法鉴定意见书鉴定的不合格质量为准），并要求王**支付修复费用2000000元。樊**认为涉案工程存在质量问题，故申请对“王**承建的樊**楼房施工质量”进行鉴定，河南省基**院有限公司作出豫基研（2013）建质鉴字第07号鉴定意见书，鉴定结果主要内容载明已完成的工程中一部分符合国家相关质量标准，一部分不符合国家相关质量标准。该该项鉴定，支付鉴定费60000元。根据豫基研（2013）建质鉴字第07号鉴定意见书，河南省基**院有限公司对不符合国家相关质量标准的工程作出《加固设计方案》。樊**申请对存在质量问题的工程所需要的修复费用进行鉴定，但未在法庭规定的期限内交纳鉴定费用。

王**提交2012年2月22日担保书，内容为“担保单位：新密岸东制衣厂财务专用章我单位自愿将本单位所有资产为房地产开发商樊**同志作合同违约抵押担保。担保资料：营业执照，税务登记证，组织机构代码证，公司所属土地证（提供复印件加盖公章）。单位签章：新密岸东制衣厂财务专用章日期：2012年2月22日”。同时，王**提交2012年3月26日担保书，该担保书内容与2012年2月22日担保书内容相同，只是在加盖公章处的单位名称为“郑州**限公司”。王**提交两份担保书和岸**司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，拟证明岸**司为王**与樊**之间的建设工程施工合同提供担保，并非为借款担保。樊**有异议，认为担保合同是为“房地产开发商樊**同志作合同违约抵押担保”，并不是为樊**开发房地产作担保。对两份担保书，岸**司未发表书面质证意见，但提交鉴定申请，要求对担保书中出现的“郑州**限公司”的公章进行鉴定。

樊**提交双方算账的草稿，拟证明王**所施工工程的总造价为1900000元，所以豫科造鉴字（2013）第33号鉴定意见书的鉴定结论与实际不符。王**有异议，认为草稿清单的来源不清楚，无法质证。

樊**提交付款凭证，拟证明樊**已向王**支付工程款共计1950000元。王**认可，其本人收到樊**支付的工程款共计1485000元，并且王**向樊**打有收条。但对樊**提交的2012年7月10日欠条有异议，该79530元欠条是王**欠李*的大沙、石子款，是王**向李*出具的欠条。对2012年11月1日欠条也有异议，该48372元欠条是王**欠高阳的楼板款，是王**向高阳出具的欠条。王**认可，以上两笔欠款樊**均已垫付，但现在两张欠条由樊**持有，王**认为其已认可系樊**垫付的事实，所以该两张欠条应交给王**本人或存入法院卷宗中。另外，欠李*的79530元，王**称后来给过樊**30000元，庭审调查中樊**并未认可。

另查明，郑州**限公司系企业法人，法定代表人为柳书文。

上述事实，有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《南苑嘉园补充合同》、照片、借据、欠条、证人证言、鉴定意见书等相关证据证明。

本院认为

本院认为，法律规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，**务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，樊**作为南苑嘉园工程的发包人（即开发商），该土地在建设施工前未取得建设用地规划许可证，也未取得建设施工许可证；同时，作为南苑嘉园工程的承包人，王**认可其未取得建筑施工企业资质进行施工，所以王**与樊**之间签订的《建设工程施工合同》和《南苑嘉园补充合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案的案情，虽然樊**未对王**已完成的工程进行验收，但是樊**已在王**原施工工程的基础上另行施工建造，本院认为樊**另行施工的行为应视为对原建造工程的验收行为。关于工程量问题，本院认为，在对王**已完成的工程量和相对应的工程款进行鉴定前，本庭已对工程量作出调查，樊**方在2013年4月17日笔录中认可王**施工“带地下室共施工至第9层，第9层没有封顶”，结合王**、樊**各自提交的相关证据，本院认为能够证实王**施工建至地上8层这一事实。根据豫科造鉴字（2013）第33号鉴定意见书的鉴定意见第1项内容，樊**应当向王**支付工程款3484938.19元。扣除樊**已支付的工程款1485000元，并扣除樊**替王**垫付的李*款项79530元、高阳款项48372元（共计127902元），樊**应当向王**支付下欠工程款1872036.19元。对于王**称其已向樊**支付过李*的款项30000元，因未提交相关证据证实，樊**也并未认可，故本庭不予支持。

关于涉案工程的修复问题，根据樊**提交的证据同时结合法庭调查，樊**认可其已另行组织第三方在王**施工的基础上继续进行了施工，并施工至全部工程完工。本院认为，虽然王**施工的工程存在质量问题，但第三方在王**施工的基础上进行了后续施工，该后续施工行为已造成王**无法进行修复，故本院驳回樊**要求王**对涉案工程进行修复的反诉请求。关于修复费用问题，根据豫基研（2013）建质鉴字第07号鉴定意见书，河南省基**院有限公司对不符合国家相关质量标准的工程作出《加固设计方案》，但樊**并未申请对修复费用进行鉴定，也未提交修复费用的相关证据，致使修复费用的具体数额无法确定，所以樊**反诉要求王**支付修复费用2000000元，本院亦不予支持。

关于岸**司提出对王**提交的担保书中“郑州**限公司”印章进行鉴定的问题，本院认为，首先岸**司提交的印章鉴定申请已超过法定的举证期限；再者，在法庭规定的期限内，岸**司未有提交公安行政机关登记备案的岸**司印章印模等相关档案材料，所以无法对印章的真伪进行鉴定。庭审中，岸**司出示一枚印章，并辩称该枚印章岸**司正在使用，只有该枚印章才是岸**司的真实印章。本院认为，岸**司当庭提交的这枚印章只能证明岸**司正在使用或者曾经使用过，在没有公安机关的登记备案材料进行比对或未通过鉴定对印章的真伪作出认定前，不能认定担保书中署名为岸**司的那枚印章系假章，也就是说两枚印章并不能互相否定各自的真实性，故岸**司公司的辩称意见本院不予支持。根据担保书的内容，“岸**司自愿以其公司所有资产为房地产开发商樊**作合同违约抵押担保”，担保书中并未对保证方式明确约定，应视为连带责任保证，故岸**司应当对樊**的欠款承担连带保证责任。岸**司承担连带保证责任后，有权向樊**追偿。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告樊**应于本判决生效后十日内，支付原告王**下欠的工程款1872036.19元。

二、被告郑**限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。

三、驳回原告王**的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告樊**的诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费21918元，由原告王**负担346元，由被告樊**、郑州**限公司负担21572元；反诉案件受理费11400元，由反诉原告樊**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本十二份，上诉于河南省**民法院。并于上诉之日起七日内向河南省**民法院缴纳上诉费用，并将交费凭证交至查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一四年四月二十四日