青岛和众**限公司与青岛益**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛益**限公司（以下简称益**司）因与被上诉人青岛和众**限公司（以下简称和众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第713号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员许*担任审判长，代理审判员潘**担任主审法官，代理审判员龙*参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

和**司在原审中诉称，2010年1月22日，和**司与益**司签订建设工程施工合同，约定由和**司承包益**司位于青岛市城**昕科技集团2号厂房土建部分。合同履行中，双方于2010年9月29日签订合同终止协议，后经结算，益**司尚欠和**司工程款1314802.35元，益**司收到结算资料后付款150000元，剩余工程款经和**司多次联系催要，益**司无理拒付至今。为维护和**司合法权益，请求判令：1、益**司偿付工程款1164802.35元，并承担自2011年4月29日起至判决生效之日期间同期银行贷款利率利息；2、诉讼费用由益**司承担。

益**司在原审中辩称，和**司所诉与事实不符，事实上双方争议工程至今未结算，故工程款数额无法确定，和**司所诉数额无事实法律依据，应依法予以驳回或委托有关鉴定机构根据双方所签订的《终止协议》第三条约定予以审计结算，再根据该协议第四条约定判定是否应当支付和**司工程款。事实与理由：一、和**司为益**司所施工的2号厂房部分工程至今未结算，益**司从未收到和**司所谓的结算资料。2010年1月22日，和**司与益**司签订《建设工程施工合同》，约定和**司承建益**司2号厂房土建项目，合同工期自2010年3月1日至2010年4月20日，合同价款为1128000元。但和**司在施工过程中未严格按照施工规范施工，致使工程质量存在很多问题，且工期一拖再拖。双方经协商，于2010年9月29日签订《青岛益**限公司2#厂房合同终止协议》，终止了合同的履行，并对已完成工程的结算方法及工程款支付等事宜作了明确约定。和**司诉称该工程经过结算且益**司收到结算资料与事实不符，益**司从未收到过该结算资料，且和**司邮寄的特快专递地址是城阳区丹山工业园，而益**司注册地址是城阳区上马街道，即和**司施工的2号厂房所在地，且从未变更过。参照最**法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，和**司该邮寄送达方式无效。二、对于和**司已完成工程量的工程价款数额应当严格按照双方所签订的《合同终止协议》第三条约定进行结算，并严格按照该协议第四条约定付款。双方所签《终止协议》第三条对已完成工程的结算方法作了明确约定，即以双方于2010年1月22日签订的《建设工程施工合同》为基准，根据双方签订的工程签证、设计变更、未完工程等予以增减。相应项目套用2006年《山东省建筑消耗量定额》，执行2009年《青岛市工程结算资料汇编》；材料价格执行双方签订的《材料价格认证单》；人工费执行合同约定标准。双方签字的备忘录不纳入本结算。故无论是协商还是依法委托有关部门鉴定，均应依据该约定执行。工程款数额确认后应严格按照该协议第四条约定付款，即工程结算后支付至结算总价的90%，留10%待工程竣工验收且资料存档后一个月内全部付清。

一审法院查明

原审法院经审理查明，一、2010年1月22日，和**司、益**司签订《建设工程施工合同》，主要约定由和**司承建益**司2号厂房土建工程，承包范围为基础工程、主体工程、内外墙抹灰工程，合同工期自2010年3月1日至2010年4月20日，合同价款为1128000元，结算依据为工程竣工图纸、发包人及监理人认可的工程设计变更隐蔽工程签证等，工程价款按定额计价，人工费按土建42元／工日，装饰46元／工日，材料价格按市场价格，工程变更及追加项目依约定按实结算。2010年8月10日，和**司、益**司达成《关于青岛和众建筑公司提前撤出工地的备忘录》（以下简称《备忘录》），并由益**司在该《备忘录》签章确认，主要内容为：1、和**司所建的临时板房由益**司出面协调，与接收方青岛胶**限公司谈妥以4.2万元的总价转让；2、鉴于和**司提前撤出2号厂房的施工，益**司本着互惠互利的原则，在保证顺利交接、提前撤出的前提下，虽未签订任何合同，对和**司所谓已定购买的4号厂房的钢筋189吨，给予4万元的一次性补助；3、对于和**司整平2#厂房以外的场地，虽无协议，但考虑其实际困难，在能保证顺利交接、提前撤出的前提下，给予1万元的一次性补偿；4、对于工程施工中由于设计变更引起的工程结算材料价格认证单双方签字认可并附后；5、关于2号厂房已建工程的结算方式：以双方签订的固定总价合同为依据，根据双方签证认可的工程签证及设计变更，予以增减；6、和**司虽提前撤出2号厂房的建设，但已完成工程的质量，乙方必须承担全部责任，且2号厂房的资料必须齐全有效，并应积极配合办理后期施工队的资料签章等手续，直至资料验收合格并存档。2010年8月13日，和**司撤出涉案工程工地，双方在和**司起诉前对已完成工程造价未进行结算。2010年9月29日，和**司、益**司签订《益**司2#厂房合同终止协议》（以下简称《终止协议》），主要约定：一、终止合同和**司施工到现在，停止施工。已完成施工项目包括：挖土方；清基槽；降排水；厂房基础的-0.7m以下的混凝土、钢筋、模板工程项目以及相应变更和签证内的施工项目。未完成工程（混凝土；所有砖墙砌筑；抹灰；室外散水等）由益**司另行安排其他建筑公司施工完成。二、双方义务和**司施工的基础项目经验收抽检合格后，在益**司监督下，向后续工程施工方青岛胶**限公司移交；和**司必须完成2号厂房已完成工程项目的相关资料工作以及配合办理2号厂房后续工作的相关手续。作为总承包单位，和**司必须配合完成总承包单位应该完成的相关手续和资料工作。益**司在和**司基础验收抽检合格后进行接收；益**司另行安排青岛胶**限公司施工完成未完成工程项目；益**司协调和**司的临时板房向下家的移交工作。三、结算方法和**司已完成承包的大部分工程建设，结算时以签订的固定总价合同为基准，根据双方签订的工程签证、设计变更、未完工程等，予以增减。相应项目套用2006年《山东省建筑消耗量定额》，执行2009年《青岛市工程结算资料汇编》；材料价格执行双方签订的《材料价格认证单》；人工费执行合同约定标准。双方签字的备忘录不纳入本结算。四、工程款支付方式和**司已完成项目经抽检合格后，益**司拨付一定的工程款给和**司以便于和**司安排现场施工工人撤出场地。剩余工程款待工程结算后支付至结算总价的90%，留10%待工程竣工验收且资料存档后一个月内全部付清。和**司、益**司一致确认益**司已经支付和**司工程款数额为1275600元。

二、因益**司对和**公司单方结算的工程造价2392402.35元不认可，经和**公司书面申请，原审法院依法委托青岛立信**所有限公司（以下简称立**司）对涉案已施工部分工程造价进行鉴定，和**公司为此垫付司法鉴定费25405元，立**司出具的青立审基专字（2012）第5号鉴定报告书鉴定结果为：涉案2号厂房已施工部分工程造价为1693695.03元。益**司对该鉴定报告书未提交书面异议，和**公司提交书面异议认为该鉴定报告书遗漏评估使用竹胶板及对拉螺栓增加费用和石渣运费。为此，立**司出具补充鉴定报告，鉴定使用竹胶板及对拉螺栓增加费用为37393.18元，并对双方争议的石渣运费作出如下说明：“签证中有‘自卸汽车运石渣25KM’的表述，双方关于石渣价格的签证也没有明确说明是否是到工地现场的落地价，和**公司与益**司都主张有自己运输并付费，究竟由谁运输不属于本公司审查范围，具体该部分争议造价应由法院根据双方举证情况予以确认”，鉴定石渣运费为149621.54元。和**公司对上述补充鉴定报告未提交书面异议，益**司提交书面异议认为使用竹胶板及对拉螺栓增加费用和石渣运费不存在，不应采信该追加费用。立**司为此出具异议回复称：石渣运费和使用竹胶板及对拉螺栓增加费用系依据《山东省建筑工程消耗量定额》、《青岛市工程结算资料汇编》及相关计价规范规定对造价作出的鉴定，结论无误，具体该争议项目有谁承担费用应由法院根据双方举证情况予以确认，不在我单位审查范围。

三、关于石渣运费。和众公司提交的002号工程签证单由益**司处代表朱**签字并加盖益**司公章，该签证单显示硬化道路具体工程量为：“8t自卸汽车运石渣25km；……A、8t自卸汽车运石渣：3530.4m3……。”庭审中，益**司对该签证单真实性无异议，并始终坚持应以双方所签《终止协议》第三条约定的结算方法进行结算。但在鉴定过程中，益**司对该签证单所体现的内容不予认可，并认为材料价格认证单已明确石渣运至工地的落地价格为25元，应以此为准，不论是否有签证，不存在石渣运费，并提交了矫**身份证复印件及一份由矫**署名出具的《证明》，载明：“我叫矫**，男，汉族，身份证号370212197812185058，我于2010年3月底前后为青岛**限公司承包的益**司上马工地运送石渣，约计2600m3，每立方石渣运到益**司落地价为22元／立方，共计款项伍万元左右，于2010年6月份到青岛**限公司已支付完毕。特此证明。”

一审法院认为

原审法院认为，和众公司、益**司签订的《建设工程施工合同》和《终止协议》意思表示真实，合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。和众公司、益**司达成并由益**司签章确认的《备忘录》亦对双方具有约束力。综合双方当事人的诉辩主张和本案查明事实，原审法院认为双方存在如下争议问题：

一是关于涉案已施工部分工程造价问题。原审法院认为，在和**司、益**司所签订的《建设工程施工合同》终止后，双方达成《终止协议》，并明确约定了结算方法，因益**司对和**司单方结算的已施工部分工程造价2392402.35元不认可，和**司为此提交工程量评估申请书，原审法院依法**公司对已施工部分工程造价进行鉴定，该公司依据双方提交的工程资料并结合现场勘验情况，作出的鉴定结论为：涉案2号厂房已施工部分工程造价1693695.03元、使用竹胶板及对拉螺栓增加费用37393.18元、石渣运费149621.54元。因和**司、益**司均对鉴定的涉案2号厂房已施工部分工程造价1693695.03元无异议，原审法院对此予以确认。关于和**司认为遗漏评估的使用竹胶板及对拉螺栓增加费用37393.18元，因无书面证据予以证实，原审法院对此不予支持。关于和**司认为遗漏评估的石渣运费149621.54元，益**司对此不认可，双方分别提交证据予以证明各自的主张，对此应根据证据举证规则予以认定。因和**司提交的由益**司处代表朱**签字并加盖益**司公章的002号工程签证单属直接证据，该签证单明确载明“8t自卸汽车运石渣25km”，而益**司提交的由矫希本署名出具的《证明》属间接证据，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三项关于“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（四）直接证据的证明力一般大于间接证据”之规定，原审法院予以采信和**司证据的证明力。故和**司要求益**司支付该石渣运费149621.54元，理由正当，原审法院予以支持。关于和**司垫付的司法鉴定费用25405元，应按照和**司单方结算的工程造价2392402.35元与鉴定结果1843316.57元（1693695.03元＋149621.54元）之间的差价比例，由和**司承担5844元，益**司承担19561元。

二是关于益**司应当支付工程款比例问题。和**公司主张益**司应按结算总价的100%支付工程余款，益**司主张和**公司应按结算总价的90%支付工程余款。对此原审法院认为，在《建设工程施工合同》终止后，原合同中关于结算方式的约定已对双方没有约束力，和**公司、益**司在《终止协议》中重新对工程款支付方式的约定为双方真实意思表示，该明确约定余10%工程款支付的条件为“待工程竣工验收且资料存档后一个月内全部付清”，现该支付条件未成就，原审法院认为，应基于双方合法有效的约定，由益**司按结算总价的90%支付和**公司工程余款。

三、关于4号厂房钢筋补助款的问题。和**司主张益**司应一并支付钢筋补助款40000元，益**司主张该钢筋补助款40000元与本案不属同一法律关系，不应合并审理。对此原审法院认为，该钢筋补助款40000元虽不属涉案工程款范畴，但实系基于双方存在建设工程施工合同关系并达成《备忘录》才产生的费用，与涉案工程密切相关，和**司在本案中一并主张益**司支付并无不妥，为减轻当事人诉累，原审法院对和**司主张益**司支付钢筋补助款40000元的请求予以支持。

综上所述，现益**司应支付和众公司的工程欠款数额为383384.92元，其计算方式为：［（1693695.03元＋149621.54元）×90%-1275600元］，和众公司要求益**司支付欠款利息，理由正当，原审法院予以部分支持以383384.92元为基数按中**银行同期贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息。

本院认为

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最**法院关于诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第四项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、益**司于判决生效后十日内支付和众公司工程欠款人民币383384.92元，并承担以383384.92元为基数按中**银行同期贷款利率计算的自起诉之日起至判决生效之日止的利息；二、益**司于判决生效后十日内支付和众公司钢筋补助款人民币40000元；三、益**司于判决生效后十日内支付和众公司司法鉴定费人民币19561元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15283元，诉讼保全费5000元，共计20283元，由和众公司负担12779元，益**司负担7504元。

宣判后，上**昕公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人在上诉状中称，原判将石渣及石渣运费计入涉案已施工部分工程造价不符合本案事实，应依法予以撤销，相应判项应予以改判。理由如下：1.涉案工程中所用石渣是厂区道路用料。关于厂区道路，上诉人与被上诉人曾于2010年3月21日单独签署过《厂区道路建设合同》，且双方于2010年9月29日签署的《合同中止协议》明确注明仅是2号厂房合同的终止协议，未涉及厂区道路合同的终止问题，故双方签署的《厂区道路建设合同》对所涉厂区道路仍然是有效的，不应计入2号厂房的工程造价中。被上诉人在厂区道路的施工中没有按照《厂区道路建设合同》的要求将上述道路施工完毕，据此剔除未施工部分的混凝土，该厂区道路按合同约定计算的造价为76492元，此厂区道路造价仅是对双方有效的，不应再重复计算石渣及石渣运费的造价。而一审鉴定报告中石渣部分造价为121953元，石渣运费为149621.54元，合计271574.54元，大大超出双方签署的《厂区道路建设合同》约定的造价，从这一方面也可以推知石渣运费不应再重复计入涉案已施工部分的工程造价。2.退一步说，虽然2010年7月23日我公司项目负责人朱**补签的002号工程签证单，其中有“自卸汽车运石渣25KM”的表述，但2010年9月29日双方签署的《合同终止协议》的价格认定单中双方又明确了石渣25元每立方的最后结算价，单从时间效力上来说应视为后面的对前面的进行了变更，所以这一方面来讲也不应该再重复计算25KM石渣运费问题。请求二审法院依法改判。

被上诉人和**公司答辩称，1、上诉人所称《厂区道路建设合同》应是在上诉人厂区车间及建筑物建设完毕后才能开始履行，因2010年9月29日双方签署《合同终止协议》后，被上诉人已经撤出上诉人工地，该厂区道路建设合同双方并未履行，因此涉案工程所用石渣并非用于履行该厂区道路建设合同修道用料。该签证石渣是和**公司合同约定及图纸施工范围外用料，属增加和签证内的施工项目，否则无需签证。2、从上诉人向被上诉人出具的关于建设施工争议问题的复函中可以看出，上诉人对在施工合同中和**公司依据施工规范要求出具的签证都予以拒绝、拖延，而对石渣单价与运距分别出具签证，绝不是上诉人重复出具，也不是上诉人所谓的变更。原审中，上诉人曾主张运输费用已经由上诉人支付，该主张表明购买石渣是石渣的钱，是需要另行支付运费的，证实上诉人自认石渣单价是不包含运费的。另，据2006年山东省建设工程消耗量定额补册第77页，运输土石方定额仅适用于2公里运距，超出时，执行对方有关部门规定，本案运距为25公里，在没有对方规定的情况下，采用评估确定，符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

经本院审理查明，在二审审理中，上诉人提交了其与被上诉人于2010年3月21日签订的《厂区道路建设合同》、两组照片及上诉人根据双方签订的合同计算被上诉人施工部分的造价。上诉人以此证明双方当事人曾经就厂区道路签订过施工合同以及被上诉人主张的道路施工中的石渣运费与事实不符。被上诉人对《厂区道路建设合同》的真实性无异议，但称双方并未实际履行该合同，且上诉人提交的照片是工程竣工的照片，而被上诉人在工程尚未竣工时就撤离场地，因此该照片以及上诉人单方制作的造价与本案无关。

另查明，上诉人为被上诉人签证的002号《工程签证单》载明：工程名称为上诉人2#厂房；根据上诉人要求，施工现场三通一平由被上诉人实施建设；8t自卸汽车运石渣25km，同时该签证记载了石渣的用量。

经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本案经调解，双方当事人未达成一致。

本院认为，本案的焦点问题是，原审法院委托鉴定的石渣运费是否系被上诉人履行双方之间的《建设工程施工合同》所发生。

本案中，鉴定部门关于石渣运费的鉴定意见系依据被上诉人提交的《工程签证单》作出，在002号签证单中载明的工程名称是上诉人2#厂房工程，与双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容相一致；同时该签证中有关于石渣用量的记载。现上诉人既没有相反证据推翻该签证的内容，又无证据证明签证中所涉石渣与《厂区道路建设合同》有关。因此，原审法院委托立**司鉴定的石渣运费系被上诉人履行双方之间的《建设工程施工合同》所产生，上诉人应当将该款支付给被上诉人。综上，上诉人主张原审法院委托立**司作出的鉴定意见中石渣的运费是被上诉人履行双方之间的《厂区道路建设合同》时产生的运费，不应计算在《建设工程施工合同》涉及的工程款中，该上诉理由不成立，本院不予支持。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3292元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十日