中建六**限公司与青岛梧**限公司、青岛地景大道建设项目指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中建六局土木工程有**（以下简称中建**公司）与被告青岛梧桐投资发展有**（以下简称梧桐公司）、被告青岛地景大道建设项目指挥部（以下简称地景大道指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年7月2日向本院提起诉讼，本院于2013年7月2日受理后，由代理审判员孙*担任审判长并主审本案，代理审判员徐*，代理审判员谢雄心共同组成合议庭，依法向被告梧桐公司送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书以及证据交换和开庭传票。本院于2013年11月6日公开开庭审理了本案。原告中建**公司的委托代理人郭**、穆**，被告梧桐公司的委托代理人张*、靳*到庭参加了诉讼。被告地景大道指挥部经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年5月15日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，按照合同约定，原告为被告建设的青岛地景大道工程进行施工，工期总日历天数为120天，自2009年5月20日至2009年9月17日。现该工程已经完工并投入使用。2012年5月31日，经原被告双方签订《工程款确认书》确认该工程结算金额务1200万元。被告在支付380万元后，尚欠工程款820万元至今未付。原告认为，被告拒绝支付工程款的行为已经构成违约，严重损害了原告的合法权益。鉴于此，为维护原告合法权益，原告诉请：1、依法判令被告立即支付工程款人民币820万元，并按银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。

被告辩称

被告梧*公司辩称，一、梧*公司已向原告支付工程款共计8579255元，原告诉梧*公司尚欠工程款820万元及利息没有事实依据。梧*公司与原告于2012年5月31日签订了《工程款确认书》一份，双方最终确认已施工工程结算价款为人民币1200万元。首先，依据双方签订的《青岛梧*投资发展有限公司付款明细单》以及相关转账支票存根、原告向梧*公司出具的收款收据、发票等证据，足以证明在2009年及2010年期间，双方已经确认梧*公司已支付工程款5308000元。其次，依据双方于2012年6月1日签订的以房抵款《协议书》第二条的约定，案外人秦**、张**用其个人房产替被告折抵偿还工程款共计人民币2486255元。另外，依据山东天和兄弟**有限公司与李**签订的《青岛市商品房出售合同》三份，可以证实《协议书》中约定以房抵款的三套房屋已经进行了过户登记手续，梧*公司已经履行了该协议书的约定。最后，依据原告向梧*公司出具的证明一份以及李**、李**（实际为同一人）开具的借条，可以证实李**即李**作为地景大道工程项目部经理，一直代原告签收梧*公司支付的工程款。同时依据李**、李**开具的借条以及其他转账汇款凭证、原告向梧*公司开具的发票、收款收据，证实梧*公司还向原告支付了工程款共计人民币785000元。根据以上事实及证据足以证明，自双方签订《建设工程施工合同》以后，梧*公司已向原告支付工程款共计人民币8579255元，原告起诉梧*公司尚欠工程款820万元缺乏事实依据。另还有4万元我们保留权利。

二、梧桐公司与原告签订的《协议书》对支付工程款的条件及支付时间进行了变更，梧桐公司并不存在拒绝支付工程款的违约行为。2012年6月1日，梧桐公司作为甲方与原告作为乙方以及案外人秦**和张**作为丙方签订了以房抵款《协议书》一份，该协议书第一条约定：“甲方承诺：在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司的诉讼结束甲方收到以上三被告的损失赔偿款后，且甲、乙双方共同确认应付工程款金额（以双方共同协商确认或以双方共同委托的审计机构审计或以法院判决的数额为准）后三日内，甲方将欠乙方的工程款一次性支付给乙方”。该协议书是梧桐公司与原告签订《建设工施工合同》之后，双方在平等、自愿、合法的基础上对于工程款支付的时间和条件作出新的约定，应当视为对《建设工施工合同》中相关条款的变更，依据《合同法》第77条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该合同条款的变更合法有效，双方应当履行后合同即《协议书》中对于工程款支付的约定。现在梧桐公司与三被告另案诉讼尚未结束，也并未收到三被告的赔偿损失款，故梧桐公司并没有支付工程款的合同义务，更不存在拒绝支付工程款的违约行为。原告起诉梧桐公司存在违约行为没有事实依据，也不符合双方合同变更后的约定以及相关法律规定。

本院查明

三、梧桐公司与原告在本案中的争议已经由山东**民法院另案审理，且原告在与梧桐公司签订的《协议书》中已经明确表示阶段性放弃诉权，原告的起诉既不符合法律规定也不符合双方约定。首先，山东**民法院已经受理梧桐公司作为原告、原告作为第三人起诉地景大道指挥部、青岛龙**务有限公司、青岛北**有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，该案的诉讼请求及法律关系包含本案中梧桐公司与原告关于《建设工程施工合同》的工程款纠纷，根据我国民事诉讼法“一事不再理”的基本原则，原告现就同一事实另行起诉梧桐公司不符合法律的规定。其次，梧桐公司与原告签订的《协议书》第三条约定：“在甲、乙、丙三方同意用上述财产折抵偿还部分乙方工程款后，乙方承诺就甲方因青岛地景大道工程所欠乙方的工程款，乙方在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司三方的诉讼最终结束并获得赔偿以前（此期限最长不超过两年，自本协议生效之日起计算），乙方保证不起诉甲方，即乙方在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司三方的诉讼最终结束并获得赔偿前，放弃乙方享有的起诉甲方的民事权利”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。梧桐公司与原告在平等、自愿、合法的基础上订立了《协议书》，原告依法行使处分权，在一定时间内放弃了其民事起诉权，该约定应当认定为合法有效。而原告在另案审理未最终结束并获得赔偿前以及《协议书》生效之日起两年内，起诉梧桐公司支付工程款，既违反了双方之间关于放弃民事起诉权的约定，也违反了“一事不再理”原则及相关的法律规定，因此人民法院应当驳回原告的起诉。综上所述，原告的起诉不符合法律的规定及双方的约定，其诉讼请求没有法律及事实上的依据，请求人民法院依法予以驳回。

被告地景大道指挥部未到庭答辩。

经审理查明，原告与被告于2009年5月15日签订的《建设施工合同》，约定原告负责施工建设青**大道一期工程项目。合同约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、通用条款、专用条款等内容。合同签订后，原告按约施工，后因种种原因，未能施工完毕。2012年5月31日，原告与被**公司签订《工程款确认书》，双方最终确认已施工工程结算价为人民币1200万元，该确认书中由李**代原告签字。被告称李**与李**是同一人。原告对此无异议，认可李**和合同中的李**是同一人。关于付款，根据被**公司付款明细，2009年付款4058000元，2010年付款1250000元，合计向原告支付工程款530.8万元。原告对此盖章确认。2011年12月22日，被告以奥迪A6L（车牌号：鲁B×××××）汽车一辆向原告折抵工程款人民币60万元整。原告向被告开具收款收据并对此予以认可。

2012年6月1日，原告（乙方）、被告梧桐公司（甲方）与案外人秦**、张**签订《协议书》，主要内容为：鉴于：1、乙方承建的甲方开发建设的青岛地景大道项目的部分工程，因甲、乙双方以外的原因，致甲乙双方之间的工程款至今未能决算，并且未全部支付，对此乙方充分理解甲方的处境和困难。2、因与乙方承包的上述工程施工有合作或合同关系的第三人陆续起诉乙方并查封乙方财产，乙方的工作或管理局面十分被动，对此甲方表示充分理解乙方的处境和困难。3、甲方就其开发建设的青岛地景大道项目被青岛地景大道建设项目指挥部及青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司强行抢去并占有一事，甲方于2011年4月已向山东**民法院提起诉讼，乙方作为第三人也参加了该诉讼。目前，该诉讼正在一审过程中，由于案情复杂，结案时间尚不能确定。就目前双方的困境，甲乙双方本着相互理解的原则，经友好协商，达成如下协议：一、甲方承诺：在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司的诉讼结束，甲方收到以上三被告的损失赔偿款后，且甲乙双方共同确认应付工程款金额（以双方共同协商确认或以双方共同委托的审计机构审计或以法院判决的数额为准）后三日内，甲方将欠乙方的工程款一次性支付给乙方。二、为缓解乙方的困难，在甲方协调下，丙方自愿以个人财产（1、青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2509房间，95.40平方米，单价为6500元／㎡，折抵偿还工程款人民币620100元；2、青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2811房间，90.30平方米，单价为6500元／㎡，折抵偿还工程款人民币586950元；3、青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2310房间，78.89平方米，单价为6500元／㎡，折抵偿还工程款人民币512785元；4、青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2302房间，95.40平方米，折抵偿还工程款人民币646420元；5、青岛市胶南市天和青年城8号楼底下停车场120号停车位，折抵偿还工程款人民币120000元。）替甲方折抵偿还甲方欠乙方的部分工程款，上述财产折抵工程款数额共计人民币2486255元，甲方协调丙方与乙方在本协议生效起七个工作日内共同办理过户手续，因过户产生的全额税费由乙方承担。三、在甲乙丙三方同意用上述财产折抵偿部分乙方工程款后，乙方承诺就甲方因青岛地景大道工程所欠乙方的工程款，乙方在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司三方的诉讼最终结束并获得赔偿以前（此期限最长不超过两年，自本协议生效之日起计算），乙方保证不起诉甲方，即乙方在甲方诉青岛地景大道建设项目指挥部、青岛龙**务有限公司和青岛北**有限公司三方的诉讼最终结束并获得赔偿前，放弃乙方享有的起诉甲方的民事权利。

根据上述约定，2012年8月29日，原告与山**和兄弟**有限公司签订《青岛市商品房出售合同》，并将青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2509房间办理过户登记手续，被告以该房产折抵工程款620100元。2012年8月29日，原告与山**和兄弟**有限公司签订的《青岛市商品房出售合同》，将青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2811房间办理过户登记手续，被告以该房产折抵工程款586950元。2012年8月29日，原告与山**和兄弟**有限公司签订的《青岛市商品房出售合同》，将青岛市胶南市天和青年城7号楼1单元2310办理过户登记手续，被告以该房产折抵工程款512785元。青岛市胶南市天和青年城8号楼1单元2302房屋没有办理过户手续。本院经调查原告项目经理李**，其认可收到上述四套房子和车位抵顶工程款。原告亦同意上述房屋抵顶工程款，并同意将上述房屋产权手续办在李**名下，并归其所有，其他问题原告与李**内部协商解决。

另查明，对于2012年7月12日，被告称通过招商银行转账汇款向原告支付工程款人民币10万元整。原告不认可，该付款人是刘**，收款方是李**，用途是借款，属于双方的借款行为，并不是偿付工程款的行为。刘**是被告梧桐公司的股东之一。2011年7月17日，被告称以借款形式向原告支付工程款3万元整，借款人为李**，李**出具收条。2012年6月3日，被告称向原告以借款形式支付工程款1.5万元整，借款人为李**。对此，原告不认可上述付款为工程款，认为这些全部是李**的个人借款行为，李**亦认可为个人借款行为，与原告无关。对于2008年11月3日，被告称支付李**4万元工程款的问题，因被告提交的是复印件，原告不予认可。

庭审中，被告提交了一份山东天和兄弟**限公司出具的证明，证明天和青年城7号楼和8号楼与房屋销售合同上的胶南市泰山东路6527号《珠峰雅园》7号楼和8号楼是同一个小区。原告与李**对此无异议。

另查明，山东**民法院已经受理梧**司作为原告、中建**公司作为第三人起诉被告地景大道指挥部、青岛龙**务有限公司、青岛北**有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，山东**民法院于2013年9月27日作出（2011）鲁*一初字第6号民事判决书，判决：一、解除梧**司与被告青岛龙**务有限公司、青岛北**有限公司于2009年4月3日签订的《地景大道项目开发建设合作协议》；二、被告青岛龙**务有限公司于判决生效后10日内返还梧**司保证金300万元并支付相应利息，按照中**银行同期同类贷款利率自2008年1月25日起计算至2011年3月30日止；三、被告地景大道指挥部赔偿梧**司于判决生效0日内投资款4739605.61元及利息损失（按照中**银行同期同类贷款利率自2009年12月26日起计算至2011年3月30日止）；四、驳回梧**司的其他诉讼请求。宣判后，梧**司上诉至最**法院，目前正在审理中。被告梧**司据此认为，双方之间在本案中的争议已经由山东**民法院另案审理，根据一事不再理原则，本案不应处理。梧**司承诺在山东**民法院（2011）鲁*一初字第6号案件最终结束并获得损失赔偿款后，经双方共同确认应付工程款金额后3日内，一次性向原告支付所欠工程款。同时原告承诺在上述诉讼结束及被告获得赔偿以前，放弃原告享有的起诉被告的民事权利，此期限自协议生效之日起计算最长不超过两年。现原告起诉，不符合上述约定，已经放弃诉权。

庭审中，原告自愿放弃要求被告地景大道指挥部承担连带责任的请求。

上述事实有建设工程施工合同、工程造价确认书、付款明细、以房抵款协议、借条、支票存根等等当事人提交的证据，以及开庭笔录、当事人陈述等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。

本院认为

本院认为，本案的主要焦点是：一是被告梧桐公司拖欠原告工程款及利息数额的确定；二是原告在本案中是否享有诉权。本院依据本案查明的事实，结合当事人提交的相关证据和当事人陈述，对本案作出如下评判。

一、关于被告梧桐公司拖欠原告工程款及利息数额的确定问题

根据双方确认，涉案工程造价为1200万元，本院予以确认。本案正确处理的关键主要是如何确定已付款数额。根据查明的事实，双方已确认2009年和2010年，被告梧*公司已付款530.8万元。关于以车抵款，被告梧*公司以奥迪A6L（车牌号：鲁B×××××）汽车一辆折抵工程款60万元整，原告对此认可，故该60万元应当视为已付款。关于以房抵款，因原被告与案外人秦**、张**签订了以房抵工程款协议，根据该协议，案外人秦**、张**同意并自愿以自己的房产代替被告梧*公司向原告以房抵款2486255元。因秦**是被告梧*公司的法定代表人，案外人以房抵款行为应视为被告梧*公司的付款行为。虽然上述4套房产和一车位已经交付原告项目经理李**，其中3套已经办理过户手续，但原告对此予以认可已抵顶工程款，并同意将上述房屋过户至李**名下，归李**所有。鉴于上述以房抵工程款协议已实际履行，在原告和被告梧*公司均无异议的情况下，本院认定上述房产和车位抵顶原告工程款2486255元。对于李**借款刘**的10万元、以及被告所称以借款形式支付的3万元、1.5万元，因李**个人及原告均认为是个人借款关系，并非抵顶工程款。本院认为上述借款与本案并非同一法律关系，不能视为支付涉案工程款，对被告以借款形式支付工程款的主张不予采信。综上，被告梧*公司尚欠工程款为1200万元-530.8万元-60万元-2486255元u003d3605745元。因双方于2012年6月1日签订协议，约定了付款日期和条件，故被告梧*公司应向原告支付以上述工程欠款为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计算自2012年6月1日起至本判决生效之日的利息。

二、关于原告在本案中是否享有诉权的问题

诉权与诉讼权利并非一回事。诉权是法律规定的当事人寻求司法保护的权利，属于公权力范畴，不能随意受到限制。而诉讼权利则是当事人在诉讼过程中享有的权利，包括处分权、委托诉讼代理人权、回避申请权、证据权利、庭审权利、调解和解权、上诉权、申请执行权等等，可以自由处分。诉权是诉讼权利的基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，当事人有权处分的是诉讼权利，并非诉权。而本案当事人在协议中约定限制的是原告的诉权，该约定内容无效。据此，本院认定原告并未放弃诉权，且有权行使诉权。被告梧**司称原告已经行使处分权，放弃起诉权的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。本案原告在山东**民法院（2011）鲁*一初字第6号案件中为第三人，本案与山东**民法院（2011）鲁*一初字第6号案件并非一事不再理关系，被告辩称本案属于一事不再理的主张，同样缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

庭审中，原告自愿放弃要求被告地景大道指挥部承担连带责任，对此，本院予以准许。

综上，原告的诉讼请求部分具有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告青**有限公司于本判决生效后10日内向原告中建六局土木工程有限公司支付工程欠款3605745元；

二、被告青**有限公司于本判决生效后10日内向原告中建六局土木工程有限公司支付自2012年6月1日起至本判决生效之日的利息（具体计算方式为：以工程欠款3605745元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回原告中建六局土木工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费69200元，由原告中建六局土木工程有限公司负担27680元，由被告青**有限公司负担41520元。保全费5000元，由被告青**有限公司负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月九日