鹤壁市**有限公司与张**、原审被告孙**、鹤壁市**发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人鹤**有限公司（以下简称兴鹤建筑公司）与被上诉人张**、原审被告孙**、鹤壁市**发有限公司（以下简称金太阳房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，张**于2014年7月11日向河南省鹤壁市淇**民法院提起诉讼，淇**民法院于2014年12月6日作出（2014）淇滨民初字第1483号民事判决。兴鹤建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人兴鹤建筑公司的委托代理人李**（兼原审被告孙**的委托代理人），被上诉人张**的委托代理人张**，原审被告金太阳房地产开发公司的委托代理人黄**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

淇滨区人民法院一审认定：2006年5月15日，金太阳房**发公司与兴**公司签订《建设工程施工合同》1份，双方约定由兴**公司承建金太阳房**发公司发包的鹤壁市“夕阳红”淇水花园家庭式托老院工程，承包范围为土建、水、电、暖。2006年6月18日，张**、案外人张**（乙方）与兴**公司（甲方）的代表人即孙**签订《建筑工程内部劳务承包合同》1份，双方约定甲方将承接的“夕阳红”淇水花园家庭式托老院土建工程劳务承包给乙方，由乙方组织人员进行施工。合同签订后，张**、案外人张**组织人员进行了施工，但未按合同约定完成全部施工。后因劳务费支付问题双方发生纠纷，张**主张权利未果，于2007年、2008年、2010年、2013年多次提起诉讼，后均撤回起诉。2008年1月14日提起诉讼后，审理过程中，张**对涉案清包工人工费申请工程造价司法鉴定，2008年5月15日，鹤壁众益司法鉴定中心作出鹤众司鉴中心（2008）造鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、鹤壁**水花园家庭式托老院工程清包工人工费为358780.05元；2、塔吊基础清包人工费为2216.04元；两项合计360996.09元。2013年张**提起诉讼后，审理过程中，鹤壁众益司法鉴定中心对上述司法鉴定意见书出具回复两份，就兴**公司对鉴定书所提异议事项进行了书面答复。2014年7月11日，张**提起本案诉讼。庭审中，张**、兴**公司确认已付工程款总额为279999.3元。

另查明：2006年10月23日，因施工时楼顶图纸变更导致已制作工程撤除并重新制作，给钢筋组造成损失，张**、孙**确认损失为82个工，每工40元，合计3280元。

2010年1月7日，张**与张**签订《退伙协议书》，双方约定涉案工程中的一切债权、债务全部由张**一人承担和享有，自协议签订之日起与张**无关。

2014年10月8日，兴**公司出具《证明》一份，内容载明：“我公司2006年5月与鹤壁市**发有限公司签订建设工程施工合同，承建“夕阳红”淇水花园家庭式托老院工程，该工程已竣工，后经双方决算，工程款共计230万元，鹤壁市**发有限公司在2013年9月已将上述工程款全部付清我公司。特此证明。鹤壁**有限公司2014年10月8日”。

一审法院认为

淇滨区人民法院一审认为：张**、张**与兴**公司“夕阳红”项目部代表人孙**签订涉案《建筑工程内部劳务承包合同》后，对“夕阳红”淇水花园家庭式托老院进行了劳务施工，双方之间存在事实上的劳务分包合同关系。但张**、张**不具有劳务作业法定资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方之间签订的《建筑工程内部劳务承包合同》为无效合同。结合2014年10月8日兴**公司所出具证明及金太阳房地产开发公司的陈述，涉案建设工程已竣工并已部分投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定以及张**、张**所签订《退伙协议书》的约定，张**作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因张**未按合同约定全部完成施工，双方对劳务费存有争议，参照鹤众司鉴中心（2008）造鉴字第03号司法鉴定意见书的鉴定意见，劳务费合计金额为360996.09元，扣除双方认可的已付工程款279999.3元，兴**公司仍应支付张**劳务费80996.79元（360996.09元-279999.3元u003d80996.79元）；另，因楼顶图纸变更造成张**拆除重作等损失3280元，亦应由兴**公司支付。以上两项合计84276.79元，予以支持；张**主张超出84276.79元的部分不予支持。张**主张的鉴定费用17000元属诉讼费范畴，应由人民法院按照胜败诉比率决定由当事人负担，张**作为其损失主张不予支持；张**主张的看厂人员生活费、水电工生活费未提交有效证据，不予支持；张**主张的垫付劳务费利息问题，张**与兴**公司对垫资和利息没有约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，张**的垫资按工程欠款处理，其主张的垫资利息不予支持。

关于孙**是否承担责任的问题。涉案《建筑工程内部劳务承包合同》载明合同甲方为鹤壁**有限公司“夕阳红”项目部，代表人为孙**，合同中虽无兴**公司签章，但诉讼中孙**、兴**公司均陈述签订合同时孙**系兴**公司员工，现系兴**公司法定代表人，兴**公司对孙**代表公司签订合同的职务行为予以认可，上述事实足以说明孙**系履行职务行为，兴**公司是涉案《建筑工程内部劳务承包合同》的甲方主体；兴**公司与金太阳房地产开发公司的建设工程施工合同亦能印证兴**公司系涉案工程的承包方。故，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，涉案民事责任应当由兴**公司承担；张**诉称孙**系涉案工程实际承包人并要求孙**承担付款责任的诉请，无提交有效证据证明，不予支持。

关于金太阳房地产开发公司是否承担责任的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金太阳房地产开发公司作为涉案工程的发包人，仅应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2014年10月8日兴鹤建筑公司向金太阳房地产开发公司出具的《证明》显示，2013年9月金太阳房地产开发公司已向兴鹤建筑公司付清了全部工程款230万元，故不应再向张**承担付款责任。

关于兴**公司对鹤众司鉴中心（2008）造鉴字第03号司法鉴定意见书所提异议的问题。对于兴**公司提出该鉴定意见书造价结论与附件中预算表预算的工作日不符以及鉴定意见书的造价依据错误的意见，2013年9月25日鉴定机构已书面回复的形式进行了补充说明和答复，造价结论与预算表计算工日一致且造价依据合法；对于兴**公司提出鉴定过程违规、部分超出委托范围的意见，该鉴定意见书内容“七、工程造价司法鉴定司法鉴定过程”中“2、现场勘测：专业人员和当事人双方进行现场勘测，确定工程内容和数量等；3、计算工程量：专业人员依据现场确认资料计算工程量”对此问题已进行了阐明；且兴**公司亦未提交相应证据证明该鉴定程序严重违法或鉴定结论依据明显不足。兴**公司对司法鉴定意见书所提异议不能成立，不予采纳。

淇**民法院一审判决：一、鹤壁市**有限公司于判决生效后十日内支付张**劳务分包费84276.79元；二、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3946元，鉴定费17000元，由张**负担11264元，鹤壁市**有限公司9682元。

上诉人诉称

兴**公司上诉称：一、司法鉴定意见书不具备合法性、客观性和科学性，不能作为造价结论依据。1、造价结论依据的工作日与附件中预算表中预算的工作日严重不符。2、司法鉴定意见书所适用的计价依据错误，张**无施工资质，无权提取管理费和人工费附加。3、司法鉴定意见书鉴定过程违规。4、司法鉴定意见书中对主体建筑女儿墙以下、垫层以上的工程量进行造价鉴定，但垫层不是张**的施工内容。二、上诉人通过孙**给付张**的款项，已超出了张**应得的款项。请求撤销原判第一项内容，判决驳回被上诉人张**对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，由张**承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

张**答辩称：一、一审判决认定事实清楚、审理程序合法。二、司法鉴定意见书具有真实性、合法性、关联性，应当作为定案依据。三、上诉人未超付张**款项。本案建设工程劳务费360996.09元，扣除双方认可的已付工程款279999.3元，加上因楼顶图纸变更给张**造成的拆除重做等损失3280元，上诉人仍应支付张**劳务费共计84276.79元。

金太阳房地产开发公司答辩称：请求二审法院依法裁判。

孙**答辩称：孙**依法不应承担责任，其他同上诉人兴鹤建筑公司意见。

在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经开庭审理，充分听取了各方当事人的诉辩意见，认真审查了当事人所举证据，确认淇滨区人民法院一审认定事实成立。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，债务应当偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，从张**提交的证据可知，张**与兴鹤建筑公司于2006年6月18日签订了《建筑工程内部劳务承包合同》后，张**依照约定履行了对“夕阳红”淇水花园家庭式托老院进行劳务施工的义务，兴鹤建筑公司也理应承担给付张**劳务费的义务。

本案张**于2008年1月14日向淇**民法院提起诉讼后，经张**申请，淇**民法院依法委托，对涉案工程劳务费进行工程造价司法鉴定。后鹤壁众益司法鉴定中心作出鹤众司鉴中心（2008）造鉴字第03号司法鉴定意见书。兴鹤建筑公司提出异议，认为造价结论依据的工作日与附件中预算表中预算的工作日严重不符，以及司法鉴定意见书所适用的计价依据错误，鉴定机构于2013年9月25日给予了书面答复，造价结论与预算表计算工日一致且造价依据合法。本案中，张**虽无劳务施工资质，但工程取费与施工人员是否具备资质无关，无论是否具备资质，施工人施工时对人工的投入、管理、消耗是必然发生的，张**有权提取管理费和人工费附加。兴鹤建筑公司也未提供充分有效的证据证明应由张**承担相应税费。据一审卷宗显示，一审庭审中法院向兴鹤建筑公司释*是否申请重新鉴定时，其明确表示不申请重新鉴定，也未提供充分有效的证据予以反驳。兴鹤建筑公司上诉称鉴定程序违法，鉴定意见不能作为造价结论的依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，兴鹤建筑公司上诉称涉案工程中垫层非张**施工，已超付张**劳务费，并无充分有效证据予以证明，其主张不能成立。故一审判决上诉人兴鹤建筑公司支付张**劳务分包费并无不当。

**务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，部分胜诉部分败诉的，由法院根据案件具体情况决定当事人应负担的诉讼费数额。由此可以看出，诉讼费原则上由败诉方承担，胜诉方自愿承担为例外。故兴鹤建筑公司上诉称由张**承担本案全部诉讼费用的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人兴鹤建筑公司的各项上诉理由不能成立，本院不予采纳。淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1907元，由上诉人鹤**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十三日