新乡**限公司与新乡**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称辉**司）与被上诉**筑有限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，辉**司于2013年2月1日提起诉讼，请求判令：万**司承担工程延期完工的延期违约罚金50000元；万**司承担工程形象违约金50000元；万**司承担拖延工人工资的违约金30000元；万**司承担因施工质量不合格导致辉**司返修费用193200元，材料涂料费59000元，以及管理费38640元；扣除万**司不满五年的20%的质保金54654.84元；万**司承担辉**司律师费。经审理，新乡县人民法院（以下简称原审法院）于2013年11月4日作出（2013）新民二初字第25号民事判决。宣判后，辉**司、万**司均不服一审判决，上诉于本院。2014年9月24日本院作出（2014）新中民五终字第86号民事裁定，撤销原审法院（2013）新民二初字第25号民事判决书，发回原审法院重审。2014年11月7日原审法院立案受理，并于2015年5月22日作出（2014）新民二重字第3号民事判决。宣判后，辉**司不服判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年11月-12月，辉**司和万**司签订建设工程施工协议书及补充协议各一份，其中协议书签订时间为2007年12月25日，补充协议签订时间为2007年11月1日。协议约定由万**司承包辉**司位于新乡县新城大道南侧辉龙阳光新城B区9号、11号、13号楼的土建工程及安装工程。项目经理为段成林；承包范围：施工图所有工程内容，不包括辉**司分包工程内容；合同工期：2008年1月1日至2008年6月28日，工期180天；补充协议6.2条规定，辉**司不拨付任何预付款项。一层封顶、三层封顶、主体封顶，分别按已完合格工程价款的75%支付；内装修工程完成、外墙装饰完，分别按照本阶段已完合格工程价款支付75%；全部工程完成，经竣工验收备案后，付至已完工程价款的85%；工程结算结束后，付款至工程总价款的95%，剩余5%作为质保金；每次付款时，辉**司全额扣回现场发生水、电费用和供材等费用后，按比例支付工程款。12.4条规定质保金的退还时间，工程交工满一年退质保金50%，满两年，退质保金30%，满五年退还剩余20%。同时，补充协议分别约定了如下违约条款：其中6.2.1条约定了工期拖延的违约条款；9.5条约定了因质量问题给工程社会形象造成损失的违约条款；9.8条约定了如未优先及时支付农民工工资造成不良社会影响的违约条款。在单位工程质量评定文件中记载该工程实际开工日期为2008年3月20日，验收日期为2009年8月27日。但13号楼一层封顶时间即为2007年12月25日，早于双方合同约定的开工时间2008年1月1日。而9号、11号楼实际开工时间应在2008年3月20日上下。三座楼验收备案日期均为2009年9月10日。该工程9号楼至主体封顶之前、11号楼至主体封顶之前、13号楼至内外墙粉刷结束均在开工后的180天内提前完成，存在延期施工的主要为三座楼的部分内装修工程和外墙装饰工程。辉**司在工程施工期间将主体封顶之前的工程款基本支付完毕，但却存在对各个节点半个月至五个月不等的延期付款的事实。工程2009年9月10日备案时辉**司对万**司付款共计3930000元，达总工程款的71%，应付至85%，2011年1月20日，工程总决算价为5465483.94元。截止2011年9月29日辉**司陆续支付万**司工程款共计5011815元，尚欠453668.94元未支付。在（2012）新民二初字第179号民事判决书中判定扣除掉未满五年20%的保证金54654元后，辉**司应支付万**司工程款399014.94元。该判决现已生效。

双方在工程验收后分别对三座楼签订了工程质量保修书，其中保修期限第2条规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；第4条规定电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。以上约定的保修期限与**设部令第80号《房屋建设工程质量保修办法》中规定的保修期限标准相同。2011年3月31日辉**司因9号楼*立面、北立面、11号楼*立面、北立面、西立面、13号楼*立面其六面外墙涂料出现不同程度的质量问题下发通知要求万**司进行维修，由项目经理段成*签字认可并于2011年6月进行全面维修，由辉**司供应涂料，其他辅料及费用由万**司承担，该六面墙的面积分别为9号楼*立面204平方米、北立面1104平方米、11号楼*立面210平方米、北立面950平方米、西立面215平方米、13号楼*立面260平方米，共计2943平方米。2012年10月24日，由于因维修后的外墙涂料再次大面积脱落，万**司对该问题出具处理意见，称经维修一年后再次出现大面积的脱落，可确定为涂料基层问题导致，非涂料原因，需要返工重做，施工单位承担全部责任及费用（包括原涂料及基层清除、重新施工），具体返工部位为9号、11号、13号楼*西北外立面涂料部分。同时称因施工单位无人维修，要求辉**司另行安排人员施工，费用提前商定，有施工单位承担。该处理意见由段成*签字认可并存于辉**司处。辉**司于2012年11月3日通知万**司：根据实施工艺进行询价后，最终确定外墙涂料铲除及重新施工费用为28元／平方米，另计20%的管理费用，如万**司自行维修，请务必一周内确定施工工艺及维修工期，逾期视为同意按上述意见处理，辉**司将另行安排。从双方土建决算汇总表中看出三栋楼外墙总面积为6942.98平方米，材料表中显示三栋楼涂料价值共计59520元。双方约定外墙涂料为甲（辉**司）定乙（万**司）购材。后辉**司于2012年11月12日与林州**有限公司签订“阳光新城B9、11.13#楼外墙涂料维修施工合同”，合同约定：林州**有限公司包工包料（不含涂料），计价为外墙涂料28元／平方米，施工面积约6900平方米，结算以实际维修面积为准。工期35日。后辉**司分别于2013年2月5日、2013年4月12日和2013年4月18日分三次共计向林州**有限公司支付工程款270901元。

一审法院认为

原审法院认为：辉**司与万**司因建设工程施工合同产生纠纷，双方签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应依法履行。辉**司据此向万**司主张违约责任，提起六项诉讼请求：对于第一项要求万**司承担工程延期完工的延期违约罚金50000元。双方约定的开工时间为2008年1月1日，但其中13号楼实际开工时间早于约定时间近两个月，9号、11号楼实际开工时间晚于约定时间近两个月。故均应以实际开工时间为准。据此，三座楼的主体工程均在工期之内提前1-2个月完成，主要工程延期为后续内装饰及外装饰工程。从万**司证据付款明细表中可看出，主体完工之前均有延期付款情况，比较辉**司工程进度付款单后，各个主体竣工后仍尚欠61万元左右未及时支付。此也为万**司抗辩后续工程延期施工的理由。虽然辉**司称付款明细表系万**司内部记录，但又没提供有效证据予以反驳，而辉**司提供的工程进度明细表仅能证明辉**司支付工程款的内部批准流程，不能证明实际支付工程款的时间，应以打款证明或收据为准，但辉**司未提供。从工程竣工直至现在，辉**司仍欠万**司工程款共计399014.94元。虽然辉**司称补充协议中未约定辉**司在每个工程节点完成后应支付工程款的时间，但依据《合同法》第二百六十九条第一款的相关规定，可看出在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付工程款，双方当事人的主要义务应是同时履行的。发包人按约支付工程进度款，承包人按约施工。故当发包人即辉**司违反合同约定不支付工程进度款或延期支付工程进度款时，万**司可据此履行同时抗辩权，拒绝施工。由此造成的工期延误，万**司无需承担工期违约责任，故依此驳回辉**司第一项诉请。

针对第二项诉讼请求要求万**司承担合同约定工程形象违约金50000元。辉**司提供的2011年11月1日新乡市城乡规划局通知无法证明确系万**司施工楼盘，且未见造成何种损失，故对该项诉讼请求予以驳回。

针对第三项诉讼请求要求万**司承担拖延工人工资的违约金30000元。万**司在（2012）新民二初字第179号案件中作为原告在民事起诉书中叙述道“工人罢工、上访，无人干活”，但其理由是辉**司未及时支付工程进度款，造成无法按时给工人发放工资。即使有未及时支付工人工资情况，也不是万**司单方造成的，辉**司确有延期支付工程款事实，且未见造成补充协议上约定的不良的社会影响，辉**司未有损失，故万**司不应承担该项违约责任，应驳回辉**司该项请求。

针对第四项诉讼请求要求万**司承担质量不合格的返修费用193200元，材料涂料费59000元，以及管理费38640元，共计229118.34元。在庭审中，辉**司将该项请求变更为要求万**司共向辉**司支付外墙返修费共计288118.34元。庭审中，双方对外墙涂料工程的保修期存在争议，辉**司称为5年，万**司称为2年。根据双方的补充协议可看出，外墙涂料应属于外墙装饰，保修书约定的保修期限第2条5年的保修期应为各个部位的防渗漏和防水工程，而外墙装饰应属于装修工程，应为2年。工程竣工为2009年9月10日，外墙保修期应至2011年9月10日。2011年3月31日辉**司因9号楼*立面、北立面、11号楼*立面、北立面、西立面、13号楼*立面共六面外墙涂料出现不同程度的质量问题下发通知要求万**司进行维修，由项目经理段成*签字认可并于2011年6月进行全面维修，2012年10月24日，由于因维修后的外墙涂料再次大面积脱落，辉**司又于2012年11月3日通知万**司维修。根据河南省建设工程质量管理条例第四十一条：建设工程维修部位的保修期限自最后一次维修完工之日起重新计算。故第二次需维修外墙涂料的时间未过保修期，且有万**司自己出具的处理意见，说明了再次脱落的原因，要求辉**司另行安排人员施工，并承诺承担全部责任及费用，由该工程项目经理段成*签字确认。段成*代万**司抗辩未加盖万**司公章无效，但在2011年3月31日第一次维修通知中，也只有段成*代表公司的签字认可行为，并最终实施了维修，可推定万**司默认段成*的代理行为，且段成*作为万**司派驻该工程的项目经理及主要负责人，其对该工程相关的签章行为可认定代表万**司，故对段成*的抗辩理由不予采纳。同时，万**司也应对自身施工原因造成的工程质量所产生的损失承担赔偿责任，2011年3月31日辉**司因B9#东立面、北立面、B11#东立面、北立面、西立面、B13#东立面外墙涂料仅此六面墙出现不同程度的质量问题下发通知要求万**司进行维修，故万**司仅应承担该六面外墙不合格的返修费用，其六面墙面积共计2943平方米。依照辉**司委托林州**有限公司对阳光新城B9、B11、B13#楼外墙维修施工合同约定：林州**有限公司包工包料（不含涂料），计价为外墙涂料28元／平方米，故万**司共应承担的返修费用为2943平方米×28元／平方米u003d82404元。

针对第五项诉讼请求扣除万**司不满5年的20%质保金54654.84元。因原审法院（2012）新民二初字第179号判决书已在辉**司应向万**司支付的工程款中将该质保金54654.84元扣除，故依据一事不再理的原则，本案中不再对该项作出处理。

针对第六项诉讼请求万**司承担辉**司律师费，因在起诉书中该诉讼请求没有具体金额，并不明确，不符合《民事诉讼法》的相关规定。后辉**司在庭审中阐明为2万元律师费，但又未缴纳该项诉讼费。综上，对该项起诉予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百五十九条及有关法律之规定，判决：限万**司于判决书生效之日起十日内支付辉**司82404元。案件受理费8430元，保全费2600元，共计11030元，由万**司承担1850元，由辉**司承担9180元。

上诉人诉称

辉**司上诉称：一、维修费用问题。首先，原审判决仅依据辉**司维修通知中所提及的维修部位而不考虑实际维修情况，仅判决万**司承担80000余元维修费用，不符合事实。其次，现行建筑工程定额，不再有装饰工程，已全部归类为土建定额，墙面质量问题应属土建主体工程，在万**司出具的质量保修书中，约定了主体工程的保质期为5年，在双方签署决算书中，外墙施工均列在土建决算汇总表中，其保质期应为5年，辉**司实际委托的墙面质量问题均在万**司保修期限内，辉**司应承担质量维修费用。此外，维修单价应为每平方33元，由28元单价加5元管理费构成。二、工期违约问题。有合同约定和竣工备案书证明，万**司自己填写的施工资料和开工日期不足为凭。根据万**司提交的辉**司付款的明细、以及双方签订施工补充协议第6.2条，工程款结算节点是一层封顶、三层封顶、和主体封顶，分别按照已完成工程量的75%支付。关于一层封顶问题：9号楼、11号楼万**司是2008年4月一层封顶的，辉**司支付一层封顶的工程款也是在2008年4月足额支付，13号楼是2007年12月底一层封顶，辉**司是2008年1月初支付的工程款，故在一层封顶的付款节点上，辉**司的付款均没有违约。关于三层封顶问题：9号楼、11号楼均在2008年5月封顶的，13号楼在2008年1月封顶，工程款均在封顶当月支付。在付款节点上，辉**司不存在违约。按照建设工程补充施工协议第2条第2.1款的规定，万**司完成工程量以后，应当报送相关的完成资料。不能及时报送有关资料的，造成工程款支付延后的，责任由万**司承担。在三层封顶之后万**司未向辉**司及时报送完成工程量的资料，且万**司9号、11号、和13号楼，主体封顶的时间已经超过了整个合同履行的时间，万**司没有按期完成工程量，且辉**司按合同约定支付工程款并未违约，万**司应承担工期违约责任。三、工程形象违约金和拖欠工人工资违约金问题。工程形象违约金和拖欠工人工资违约金符合合同约定，该违约责任并不以造成实际损失为前提。四、律师费问题。违约方承担守约方律师费，符合合同约定，且辉**司原审提交了律师费票据，原审判决不予支持与事实不符。请求：判决增加支付维修款200000元；判决增加支付工期违约金50000元，工程形象违约金50000元，拖欠工人工资违约金30000元，辉**司律师费20000元；由万**司承担一、二审全部诉讼费。

被上诉人辩称

万**司答辩称：案涉工程已交工五年多，目前辉**司仍拖欠工程款50余万元，辉**司未按约定支付工程款，万**司不存在违约行为，万**司并不服一审判决，但考虑到农民工工资和上诉超期问题，未提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，辉**司于2012年11月3日对万**司的通知中未有万**司及段成林的签章。

本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”关于维修费用问题。首先，辉**司认为原审判决仅依据辉**司维修通知中所提及的维修部位而未考虑实际维修情况，因2011年3月31日辉**司第一次维修通知中对维修部位即B9#东立面、北立面、B11#东立面、北立面、西立面、B13#东立面予以明确，2012年10月24日万**司出具的《B区9、11、13号楼外墙涂料问题处理意见》中阐明：“万**司施工的阳光新城B区9、11、13号楼外墙涂料出现大面积脱落情况，于2011年6月由施工单位全面维修一次，一年后再次出现脱落，需要返工重做，具体返工部位为：9、11、13号楼东西北外立面涂料部分。”同时，2012年11月3日辉**司维修通知并未对上述通知中的维修部位予以变更。由此可知，双方达成一致的维修部位仍为B9#东立面、北立面、B11#东立面、北立面、西立面、B13#东立面，故原审判决对万**司应承担的维修费用部分的处理并无不当。其次，辉**司认为现行建筑工程定额，不再有装饰工程，已全部归类为土建定额，墙面质量问题应属土建主体工程，其保质期应为5年。根据双方签订的《工程质量保修书》和《房屋建筑工程质量保修办法》，装修工程的保修期均为2年，外墙涂料脱落及后续维修应属装修工程范畴，故原审法院此项认定并无不当。此外，辉**司于2012年11月3日对万**司的通知中未有万**司及段成林的签章，无法证明万**司对该通知中相关问题达成一致，另据双方补充协议13.1条“本工程不适用任何默认条款，一切行为均需明示做出”，故对辉**司请求的维修费用中的管理费用不予支持。

关于工期违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。”本案中，双方合同约定分别在一层封顶、三层封顶、主体封顶三个节点上支付相应的工程款，应视为没有先后履行顺序，双方应同时履行。关于一层封顶、三层封顶节点问题，辉**司提交的工程进度付款单中的填写日期、工程监理负责人审核日期、现场工程人员审核日期、成本部负责人审核日期、工程部负责人审核日期、财务部负责人审核日期、公司负责人审核日期均不尽一致，故案涉工程一层封顶、三层封顶具体时间不明确，具体支付工程款时间亦不明确，同时万**司收款一览表中未显示案涉工程一层封顶、三层封顶具体时间，且收款时间与辉**司提交的工程进度付款单中的支付时间不尽一致，故辉**司认为其一层封顶、三层封顶节点支付工程款不违约证据不足。关于主体封顶节点问题，辉**司认为因万**司不能及时报送有关资料的，造成工程款支付延后，因辉**司未提交相应证据，故对其该项理由不予支持。

关于工程形象违约金和拖欠工人工资违约金问题。因辉**司未按照合同约定支付工程款，此已被原审法院已生效的（2012）新民二初字第179号民事判决所确认。其中关于工程形象违约金问题，除上述辉**司未按照合同约定支付工程款外，双方补充协议9.5条约定工程形象违约金须“给本工程的社会形象造成损失”，因辉**司未提交相关证据证明给本工程的社会形象造成损失，故对其该项理由不予支持。同时，在辉**司违约在先情况下，原审判决对辉**司拖欠工人工资违约金诉讼请求不予支持并无不当。

关于律师费问题，因辉**司原审未缴纳该项诉讼费用，故本案对该项诉讼请求不予审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由新乡**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日