新乡市**程有限公司与新乡**限公司、新乡**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新**程有限公司（以下简称华**司）与被上诉**有限公司（以下简称三**司）、新乡**限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，华**司于2014年12月9日提起诉讼，要求三**司、金**司共同支付所欠工程款881166元及利息，另外在施工过程中，新增了柱角板工程，总价款50450.23元，应由金**司支付。后三**司提出反诉，要求华**司支付逾期违约金420000元，并返还三**司代付税款300000元。经审理，河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）2015年5月20日作出（2014）新民二初字第252号民事判决。宣判后，华**司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年11月20日，三**司与华**司签订《建设工程施工合同》，将其承包的金**司的钢结构厂房及厂房土建转包给华**司，合同总包干价款4990000元。之后，华**司进行施工，但未在合同约定的时间交付工程。2013年3月21日，华**司与三**司签订承诺书，承诺在2013年4月16日之前交付工程，每超出一天接受三**司罚款20000元。华**司实际于2013年5月8日交付工程，由金**司于2013年6月19日出具了交付使用证明。金**司、三**司分期向华**司支付了4108834元，剩余工程款881166元，及新增柱角板工程款50450.23元，未付。

一审法院认为

原审法院认为：三**司与华**司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，华**司称合同无效无证据支持，对华**司请求三**司支付881166元工程款的请求，予以支持，对其利息请求，因双方并未约定具体的付款时间，依照《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程合同已经实际交付的，为交付之日；…….”，双方均认可工程于2013年5月8日交付，从该日计算利息，双方约定的利息计算标准为“银行同期利率”，约定不明，依照《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“……没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，确定计息标准；华**司请求金**司对上述款项承担共同支付责任的请求，因金**司仅应在欠付工程款范围内承担偿还责任，华**司没有证据证明金**司是否欠三**司工程款，对该请求不予支持；华**司请求金**司支付新增工程的工程款50450.23元及利息，事实清楚，证据充分，予以支持；三**司依照承诺书请求华**司支付违约金，承诺书用词虽是“罚款”，但是实际内容是逾期交付工程的后果，可认定为违约金，该承诺书在合同签订之后施工过程中签订，属于双方对于结算、交付的约定，是对原合同的补充，合法有效，华**司主张该承诺书系受胁迫签订，没有证据证明，不予采信，华**司抗辩工期延期系天气、变更等原因，没有充分证据证明，不予采信，对三**司请求支付违约金的请求予以支持；三**司请求返还300000元税款，因无证据证明，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限三**司于判决生效之日起十日内支付华**司工程款881166元及利息（从2013年5月8日，按中**银行同期同类贷款利率分段计算，算至判决书确定的履行之日）；二、限金**司于判决书生效之日起十日内支付华**司工程款50450.23元及利息（从2013年5月8日，按中**银行同期同类贷款利率分段计算，算至判决确定的履行之日）；三、限华**司于判决生效之日起十日内支付三**司违约金420000元；四、驳回华**司、三**司的其他诉讼请求。案件受理费14444元，由三**司承担13618元，由金**司承担826元，反诉费5500元，由华**司承担3208元，由三**司承担2292元。

上诉人诉称

华**司上诉称：一、案涉施工合同无效，补充承诺也无效。理由是案涉施工合同签订时，建设单位未取得用地规划许可和建设工程规划许可，依据浙江省、安徽省、广东省等高院的审判指导意见，此类合同应认定为无效合同。另，案涉工程首先由河南新**限公司（以下简称新**司）承包，而后转包给不具备建筑企业资质的三**司，三**司非法转包给上诉人，多次转包均未经金**司认可，因此，合同也应认定为无效。案涉工程实际是三**司的马*借用新**司资质承揽的工程，之后又以三**司的名义与上诉人签订案涉施工合同，从中渔利。三**司与新**司签合同的代表人均为马*。主合同无效，补充承诺书也应无效。上诉人不应承担违约责任。二、三**司、金**司不按约定支付施工进度款，不按约定提供变更后的合格图纸及指令、批准等在先违约行为，导致工期延误，上诉人不应承担违约责任。三、恶劣天气也是工期延误的原因。6天的恶劣天气应当顺延。四、金**司变更增加工程量，应当相应顺延工期。五、违约金约定过高。三**司并无损失。六、三**司与金**司应对工程欠款承担连带责任。华**司据此请求改判其不承担逾期交工责任；由二被上诉人承担连带赔偿责任。

被上诉人辩称

三**司辩称：华**司的上诉理由前后矛盾，前边要求认定合同无效，后边又提工期应顺延、违约金数额过高，与华**司原审主张也存在矛盾。案涉施工合同是双方真实意思表示，且已实际履行。华**司出具的承诺书，是其真实意思表示，不违反法律规定，没有被变更或者撤销。华**司要求金**司承担连带责任，答辩人无异议，实际付款是答辩人对华**司支付的。

金**司经本院依法传唤未出庭。

本院查明

本院经审理查明：2012年11月18日，金**司与新**司签订建设工程施工合同，约定：工程名称：钢结构厂房及厂房土建；工程地点：新乡县古固寨镇产业集聚区鸿达大道；工程内容：本工程是交钥匙工程，除发包人分包项目（范围由发包人另行确定）外，承包人负责厂房建设所有工程内容的施工（其中包含工程报建、竣工资料备案、办理房产证等所有政府有关手续的办理），设备及费用由发包人另行购置及支付；资金来源：自筹资金；工程承包范围：略（同工程内容一致）；合同工期：本工程于本合同签订后的次日正式开工，新**司承诺所有工程在2013年3月20日前全部完工，具备使用条件。工期共计120日历天；质量标准：合格；合同价款（含税）。（1）本工程合同价款只包含厂房的钢结构工程及厂房土建。（2）工程按单方造价800元／平方米包干。在不增加层高的情况下，发包人有权对土建及钢结构施工图进行局部合理化修改，已建工程不接受变更和修改，未建工程变更和修改费用由发包人承担。建设面积由双方按《建筑工程建筑面积规范》（GB／T50353-2005）据实核算。马*作为新**司的委托代理人在合同落款处签字。2012年11月20日，三**司与华**司签订建设工程施工合同，约定：工程名称：钢结构厂房及厂房土建；工程地点：新乡县古固寨镇产业集聚区鸿达大道；工程内容：本工程是交钥匙工程，除发包人分包项目（范围由发包人另行确定）外，承包人负责厂房建设所有工程内容的施工（其中包含工程报建、竣工资料备案、办理房产证等所有政府有关手续的办理），设备及费用由发包人另行购置及支付；资金来源：自筹资金；工程承包范围：本工程是交钥匙工程，除发包人分包项目（范围由发包人另行确定）外，承包人负责厂房建设工程内容的施工，不含水、电（其中包含工程报建、竣工资料备案、办理房产证等所有政府有关手续的办理）；合同工期：本工程于本合同签订后的次日正式开工，新**司承诺所有工程在2013年3月20日前全部完工，具备使用条件。工期共计120日历天；质量标准：合格；合同价款（含税）。（1）本工程合同价款只包含厂房的钢结构工程及厂房土建。（2）工程按单方造价660元／平方米包干。在不增加层高的情况下，发包人有权对土建及钢结构施工图进行局部合理化修改，已建工程不接受变更和修改，未建工程变更和修改费用由发包人承担。建设面积由双方按《建筑工程建筑面积规范》（GB／T50353-2005）据实核算。马*以三**司的法定代表人名义在该合同落款处签字。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”案涉工程的发包人系金**司，新**司是该工程的承包人，其承包案涉工程后又以三**司的名义将该工程包括主体结构在内的大部分工作转包给华**司，违反了上述法律及司法解释的规定，故三**司与华**司签订的案涉施工合同应为无效合同。2013年3月21日，华**司向三**司出具的承诺书，内容是变更竣工工期为2013年4月16日，并明确逾期交工违约金每日20000元。该承诺书是对三**司与华**司所签施工合同的变更补充，系施工合同的组成部分，施工合同无效，该承诺书当然无效。据此，华**司关于其与三**司签订的施工合同及承诺书无效的上诉意见，于法有据，本院予以支持。合同无效，三**司关于要求华**司支付违约金420000元的反诉请求，无事实依据，不应予以支持。案涉工程已竣工并交付给金**司使用，金**司及三**司未对工程质量提出异议，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，华**司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”三**司在原审庭审时称金**司欠付其2200000元工程款，远高于三**司欠付华**司的工程款881166元，金**司未出庭举证证明自己不欠三**司工程款，应承担举证不能的不利后果。依据上述规定，金**司应在欠付工程款的范围内对实际施工人华**司承担责任。关于案涉工程变更部分价款50450.23元，华**司要求三**司对该部分价款的支付承担连带责任。三**司辩称该部分工程与己无关。从华**司提交的技术核定单及建筑安装工程清单报价书看，关于变更增加的工程量是建设单位金**司核定的，报价书也是对着金**司出具的，中间无三**司或新**司签字，也无其签字位置。因此，三**司的辩解理由成立，华**司要求三**司对该部分价款承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决适用法律部分有误，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡县人民法院（2014）新民二初字第252号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费用负担部分；

二、撤销河南省新乡县人民法院（2014）新民二初字第252号民事判决第三项；

三、新乡**限公司对河南省新乡县人民法院（2014）新民二初字第252号民事判决第一项内容在其欠付新乡**限公司工程款的范围内承担责任。

二审案件受理费7600元，由新乡市**程有限公司负担2600元，由新乡**限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日