赵**与张**、新乡**工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人赵**、原审被告新乡**工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，赵**于2013年1月28日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，要求张**、四建公司支付工程款93210.67元及利息，并承担诉讼费用。原审法院经审理于2015年2月16日作出（2013）红民二初字第46号民事判决。张**不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2003年4月7日，赵**与张**签订承包协议，协议约定承包内容为河南职业技术师范学院5#、6#、7#楼水电暖工程，承包方式为包工包料，工程造价为每幢161080元，张**收取赵**总造价10%的管理费，不包括税金，付款方法为张**按学院付款比例付给赵**工程款。协议签订后，赵**即进行施工，施工中将工程量进行了变更，由原协议约定的5#、6#、7#楼，变更为5#、6#楼。案涉工程于2004年4月7日完工并交工，现案涉工程已投入使用。张**已付赵**工程款为184800元，下欠137360元至今未付。

另查明：案涉工程系张**以四**司名义承包河南职业技术师范学院住宅楼工程，张**与四**司系挂靠关系，张**未向四**司缴纳管理费。

一审法院认为

原审法院认为：张**与赵**签订的承包协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，故协议的双方当事人均应按协议约定全面履行各自的义务。该案中无论是四**司还是张**，对5#、6#楼中水电暖工程系赵**施工的事实均无争议，所争议的问题是一、涉案工程款应为多少；二、张**是否已全额向赵**支付了工程款。根据张**与赵**所签订的协议可以确定，张**与赵**约定承包方式为包工包料，工程定价为固定总价款，即每幢固定为161080元，庭审中张**对赵**所施工的5#、6#水电暖工程予以认可，该工程没有减少工程量，工程完工交付后张**及发包方均未提出质量问题，且该工程已使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，张**应该按协议约定向赵**支付足额工程款，因5#、6#楼的工程款协议约定系每幢161080元的固定价，故赵**施工的两幢楼应为161080元×2u003d322160元，由于张**已支付184800元，剩余款项应为13736O元。根据协议约定张**应扣除总工程款l0%的管理费，即322160元×10%u003d32216元，以及赵**诉状中自称的张**也没有异议的5.82%税金，即322160元×5.82%u003d18749.71元，剩余工程款137360元-32216元-18749.71元u003d86349.29元应为张**还应向赵**支付的工程款。关于利息的计算时间，应从工程完工交付之日2004年4月7日的第二天4月8日起计算，至判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计息。至于张**辩称的5#、6#楼的结算应以审计报告中确定的数额为准的意见，因张**未出示5#、6#楼的审计报告，其只出示了3#、4#楼的审计报告，因此对张**的辩解意见不予采纳。对于协议中约定的张**向赵**的付款办法应按发包人付款的比例进行支付，该项约定一方面没有约定具体的比例数额，另一方面在庭审中双方均认可发包人已付清全部的工程款，而赵**所施工的工程又已完工交付使用，故对剩余工程款张**不应再参照比例支付，应全额进行支付。对于赵**称的变更增加部分的工程量，由于其未出示发包方和张**认可的相关证据，故对该项请求不予支持。对于赵**要求四**司偿付工程款的请求，认为涉案工程的实际承包人为张**，四**司与张**系挂靠关系，对此张**、四**司均予认可，四**司也未向张**收取管理费，故四**司不应承担支付工程款的责任。综上，对赵**合理部分的请求予以支持，不合理部分予以驳回。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一条之规定，原审法院判决：一、张**自判决生效后十日内一次性向赵**支付工程款86394.29元及利息（利息以86394.29元为基数，从2004年4月8日起至判决确定的给付之日止。按中**银行同期贷款利率计息）；二、驳回赵**的其他诉讼请求。案件受理费2130元，由张**承担。

上诉人诉称

张**上诉称：按照**政部、**设部《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，工程价款的结算分为固定总价、固定单价、可调价三种，而张**与赵**签订的合同中，对工程价款的结算方式没有明确约定，只是在付款办法中约定张**按照学院的付款比例付给赵**工程款，即发包方支付多少，张**扣除管理费、税金后就向赵**支付多少。因案涉工程5#、6#楼与3#、4#楼结构、面积均一致，发包方参照3#、4#楼审定结果对案涉5#、6#楼工程价款进行了结算，共计219611.74元，张**在扣除税金、管理费后，已全额支付赵**。综上，原审认定事实不清，请求二审法院查明案件事实，驳回赵**诉讼请求。

被上诉人辩称

赵**辩称：案涉合同明确约定工程价款一次性包死，如有变更，由发包方认定，原审按照合同约定计算工程价款并无不当。综上，请求维持原审判决。

四**司辩称：1、赵**与四**司之间无合同关系，四**司也未收取赵**的管理费，案涉纠纷与四**司无关；2、案涉工程价款应以发包方审核价格结算，同意张**上诉意见。

张**二审诉讼中提供的证据有：1、2015年5月21日河**学院基建处说明，证明案涉5#、6#楼与审计的3#、4#楼同图纸、同造价、同结算，5#、6#楼工程价款应按照3#、4#楼审核结果确定。赵**认为该证据与本案无关。四**司对该证据无异议。本院认为该证据系发包方与承包方对所涉工程价款的处理，不能证明其证明目的。

本院查明

本院经审理查明：2003年4月7日，张**与赵**签订承包协议，约定由赵**承包河南职业技术师范学院5#、6#、7#楼水电暖工程，承包方式为包工包料，工程造价为161081元×叁幢。张**与发包方进行工程价款结算时，未通知赵**参加。

其他事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为

本院认为：赵**与张**签订案涉承包协议，约定由张**对案涉工程进行施工，现赵**已将案涉工程施工完毕并交付使用，有权依据合同约定取得相应的工程价款。双方所签合同约定“工程造价161081元×叁幢”，未对工程价款如何调整进行规定，该约定应为固定价款的约定，张**应按双方约定向赵**支付工程款。张**依据双方所签合同第六条“付款办法：甲方按学院付款的比例付给乙方工程款”的约定，主张案涉工程价款的结算应依据其与发包方的结算进行的理由，因该约定只是对付款办法的规定，不是对工程价款结算的规定，在张**与发包方进行工程价款结算时，也未通知水电暖工程的实际施工人赵**参加，赵**对此也不予认可，张**的上诉理由证据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1960元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日