孙**、郭**等与郎**、庞**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**、郭**、郭**、郭*与上诉人郎**及被上诉人庞**建设工程施工合同纠纷一案，孙**、郭**、郭**、郭*于2013年8月29日提起诉讼，要求郎**、庞**归还所欠工程款662219.76元。后变更诉讼请求为：1、郎**、庞**归还所欠工程款762219.76元；2、郎**、庞**自2004年1月1日起按中**银行5年以上贷款基准利率支付拖欠工程款762219.76元的利息至实际付款日（暂算到2013年5月13日为474021.10元）。经审理，河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月19日作出（2013）获民初字第1134号民事判决。宣判后，孙**、郭**、郭**、郭*、郎**不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2002年8月12日，郭**以河南新**公司名义与郎**签订合同书，合同书约定“工程发包人甲方：郎**，工程承包人乙方：河南新乡市获嘉县建设总公司郭**。一、工程名称：南关个体营业楼，工程内容：主体修建装饰、水暖、电安装。二、工程承包范围：全部土建、安装、装饰工程，包工包料。三、合同工期：开工日期，2002年8月12日。竣工日期2003年11月31日。四、合同价款及付款办法。1、本工程图纸范围内土建、水电暖总造价为1200000元人民币××不含税金）。2、付款办法：基础开挖后付郭**50000元，地下室完工后付郭**50000元。以后每层主体完工后均按50000元付给郭**。全部主体完工郎**共付给郭**400000元××含赊部分材料，装饰工程完成一半后付给郭**100000元），以上合计500000元。剩余款项竣工后一个月内全部付给郭**。如郎**不能按时付清，郭**有权将该楼房出租或拍卖、使用直至收回郎**所欠郭**的全部工程款。××不论年限）。××包括地皮）。…九、本工程合同不包括地基处理工程及图纸以外的工程项目，如发生变更按实结算另行增加费用。…本合同一式叁份，郎**一份，郭**贰份，双方签字生效，甲方陵川县崇文镇城内村，郎**。乙方：河南新乡市获嘉建设总公司：郭**。”合同签订后，郭**组织人员进行施工，郎**积极协助施工，郎**照头赊购一部分水泥、砖、沙等建筑材料，其中证人录满义为郎**运砖等运输赊购的建材，录满义出庭陈述。“建楼工地收料时施工人员向其出具盖有新乡市获嘉建设工程总公司第五工程处第三工程队公章的收料单，录满义向郎**结算运费时将收料单交付给郎**”。施工期间，双方对设计图纸进行了部分变更，对变更部分形成了变更签证记录、洽商记录等书面变更资料。2003年郭**施工完毕，双方未组织验收和结算，郎**接受了此楼，郎**装修为凌云大酒店进行经营。陵川县公安消防大队对营业楼下发有整改通知书和处罚通知书。

郭**施工郎**的个体营业楼为地下一层，地上五层，郎**于2003年8月11日办理的房产证显示“业主姓名庞**，现街道门牌××山西省陵川县城）文化街友谊巷9号；结构：混合；层数：6；间数：7；建筑面积1856.58平方米；产权来源：自建”。施工期间，郎**支付郭**现金359000元，郭**欠郎**食品款1600元，郎**代郭**支付通讯费450元。郎**赊购建房材料和垫付其他款项：1、孙**拍照盘点报告表显示水泥款为23143元××孙**认可报告表中合计的22991元。因孙**不足以证明合计数额22991元以后记录的水泥系郎**自用，并且报告表最后右下角还写有“小常手”，在一个报告表中形成的记录数字，故认定赊购水泥数额为报告表最后的合计数据23143元）；2、砖款37008元；3、水费2074.4元××施工中的水费应由施工者承担，郎**提供票据中的冲容费1000元不应由施工方承担，其他水费2074.4元应由施工方承担）；4、沙款7395.6元；5、石子款4422.72元；6、石粉款146车×35元u003d5110元；7、电费2516.37元。以上合计为81670.09元。因楼顶层被冻渗水，2004年证人刘*对楼房进行维修，郎**支付维修费43040元。

郎**配偶庞**已故，现郎**儿子庞**和郎**居住在五楼，其他房间出租。郭**于2011年5月27日病故，其配偶是孙**，有女儿郭*、长子郭路嘉、次子郭路宽。孙**为追要工程款，到山西省陵川县城找郎**询问、协商拖欠工程款情况，并拍照了郎**持有的相关材料，孙**追要工程款未果，为此诉至法院。

诉讼中，原审法院委托山西恒盛司法鉴定所作出的司法鉴定意见是：“根据双方争议主要为合同造价，孙**诉称为1200000元，郎**诉称为800000元，我们综合河南省获嘉县人民法院提供证据，得出结论如下：1、第一种按1200000元合同价计算变更部分的造价合计为88949.54元：其中变更增加建筑面积部分造价为66519.05元；签证变更部分造价为81987.32元；签证变更减少部分造价为59556.83元。2、第二种按800000元合同价计算变更部分的造价合计为66764.29元：其中变更建筑面积部分造价为44333.80元；签证变更部分造价为81987.32元；签证变更减少部分造价为59556.83元。3、楼前水泥花砖硬化部分造价为3299.50元，孙**诉称为自己施工，郎**诉称为自己找人施工，不是孙**施工，此部分造价由法院认定。”

另查明，双方合同中显示的新乡**总公司现改制为河南**限公司，河南**限公司出具证明，未与郎**签订过合同，也未承建郎**的工程。收料单显示的是新乡获嘉建**公司第五工程处第三工程队××以下简称建**司），孙**陈述“是郭**曾用过建**司的手续，保留有盖有建**司印章的收料单，为区分郭**施工队用的料，就使用了此收料单，事实上郎**该工程与建**司没有任何关系”。

一审法院认为

原审法院认为：1、郭**在未经新乡市获嘉建设总公司授权情况下，以该公司名义与郎**签订施工合同是错误的，签订施工合同的法律后果应由郭**自己承担。郭**在施工期间，使用建**司盖有公章的收料单也是错误的，引起的法律后果也应由郭**自己承担。

2、郭**在无建筑资质的情况下，为郎**楼房施工，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，所形成的施工合同为无效合同，对施工合同无效应承担主要责任。郎**未认真审查郭**的资质，也未坚持加盖建设总公司的公章，对施工合同无效也应承担一定责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，郭**承建的工程虽未竣工，但郎**已于2003年接收此楼实际使用并办理了房产证，应视为质量合格，郎**应参照合同约定支付工程价款。

3、双方约定工程总造价1200000元，郎**主张约定工程造价为800000元，但无充分证据证明，对郎**的主张不予支持，故确认工程造价为1200000元，应以此结算工程价款。合同中又约定“如发生变更按实结算另行增加费用”，经鉴定本工程增加工程造价（按1200000元约定造价结算的结果）88949.54元，增加部分也应向施工者结算，应支付工程款额为1200000元＋88949.54元＝1288949.54元。鉴定意见中第3项楼前水泥花砖硬化部分造价3299.50元，孙**未计算到诉讼请求中，也未提供充分证据证明此部分为郭**施工，此部分造价不应向施工者结算。

4、郭**死后的法定继承人孙**、郭**、郭**、郭*有权向楼主郎晓*追要拖欠郭**的工程款，郎晓*应向孙**、郭**、郭**、郭*支付此款。施工时应属郎晓*夫妻共同自建的楼房，庞大祥死后应由郎晓*支付此款。无证据证明庞**在施工时有劳动收入共同建设楼房，不能构成家庭共同债务，故对孙**、郭**、郭**、郭*主张以共同债务为由要求庞**承担民事责任的请求不予支持，庞**应在继承其父包括楼房在内的遗产范围内，向孙**、郭**、郭**、郭*承担民事责任。但孙**、郭**、郭**、郭*没有以此诉因向庞**主张权利，故应驳回孙**、郭**、郭**、郭*对庞**的诉讼请求。

5、双方合同约定郎**支付的工程款含赊购部分材料，可以说明郎**可以赊部分材料抵顶工程款，①郎**赊购的材料和垫付的施工款81670.09元应抵顶工程款；②郎**代交通讯费和食品款合计2050元××1600＋450），虽不是施工项目，但孙**认可抵顶，应当抵顶；③2003年郭**交付工程，2004年郎**就维修楼顶支付维修费43040元，在工程款未支付完情况下，应从工程款中减除。以上3项加已付工程款359000元，合计为81670.09元＋2050元＋43040元＋359000元u003d485760.09元，此款应与结算工程款相抵，郎**应向孙**、郭**、郭**、郭*支付拖欠的工程款1288949.54元-485760.09元u003d803189.45元，孙**、郭**、郭**、郭*起诉要求支付工程款762219.76元，未超过应付工程款，不违背法律规定，故对于孙**、郭**、郭**、郭*要求郎**支付工程款762219.76元的诉讼请求予以支持。

6、双方未进行竣工验收，也未进行结算，其债权债务关系在人民法院确定前一直处在不确定状态中，孙**、郭**、郭**、郭*的权利被侵害的时间无法确定，故对郎**提出的本案起诉已超诉讼时效的抗辩，不予支持。对孙**、郭**、郭**、郭*要求从2004年1月1日起要求支付利息的诉讼请求，不予支持。司法鉴定费是由于双方未能结算造成的，双方应各负担50%，郎**应支付给孙**、郭**、郭**、郭*垫付的司法鉴定费1750元。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、郎**于判决生效后五日内向孙**、郭**、郭**、郭*支付拖欠的工程款762219.76元；二、郎**于判决生效后五日内向孙**、郭**、郭**、郭*支付垫付的司法鉴定费1750元；三、驳回孙**、郭**、郭**、郭*的其他诉讼请求。案件受理费19832元，保全费5000元，合计24832元，由郎**承担16422元，孙**、郭**、郭**、郭*承担8410元。

上诉人诉称

孙**、郭**、郭**、郭*上诉称：一、依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息属于法定孳息，案涉工程于2003年交付，则上诉人主张从2004年1月1日按中**银行同期同类贷款利率计付欠付工程款利息，符合法律规定，原审法院不予支持是错误的。二、根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程价款的结算是发包方的义务。上诉人在原审提交的建筑安装工程增量决算书，可以证明郭**已于2003年9月完成结算义务，郎**未提交证据证明其完成结算义务，故其应承担全部鉴定费用。三、庞**在案涉工程交付时已经成年，按照民法通则的规定，应认定庞**当时已有收入，其辩称自己当时是学生，并无证据证明。案涉房屋建成至今，一直由庞**、郎**占用并收益，应属家庭共同财产。因此，庞**应承担相应民事责任。四、原审判决将刘*的维修费43040元折抵工程款，无事实及法律依据。上诉人的拍摄资料可以说明刘*的证言不真实，且维修费产生的原因不能认定是郭**的施工质量问题引起的，故不应折抵工程款。五、水泥款应为22991元，不是23143元，案涉工程于2003年8月已基本完工，工地不可能再用水泥，盘点表中“小常手”三个字是郎**所写，且只有一笔，并非全部。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院撤销原判第二项、第三项，改判郎**、庞**支付拖欠工程款及利息××至实际付款之日），并承担鉴定费3500元，上诉费用由郎**、庞**承担。

被上诉人辩称

郎**辩称：同意孙**、郭**、郭**、郭*提出的撤销原审判决第二项的主张，鉴定费由孙**、郭**、郭**、郭*承担。孙**、郭**、郭**、郭*的其他主张不能成立。郭**涉嫌诈骗，郭**没有按照合同履行义务，导致本案建设工程施工合同的法律关系不能成立。案涉工程并没有竣工。郎**与郭**已就案涉工程的相关费用结算清楚。孙**、郭**、郭**、郭*主张的工程款数额无事实依据，利息主张不应得到支持。庞**并非案涉工程合同一方，也不是工程施工及工程管理人员，因此不是本案适格主体。

郎**上诉称：一、原审判决认定事实不清，判决结果严重错误。××一）郭**冒用获嘉建设总公司的名义签订案涉施工合同，虚报取费标准，篡改合同总价为1200000元，其行为涉嫌合同诈骗罪。××二）上诉人通过城建局的领导认识了郭**，有理由相信其有相应资质，但郭**确无资质，对案涉施工合同无效应承担全部责任。其诉讼请求不应得到支持，还应当追缴非法所得。××三）原审法院已经查明工程未竣工，又判决上诉人按合同约定支付工程款严重错误。上诉人办理房产证与本案纠纷无关。××四）原审法院准许孙**、郭**、郭**、郭*变更诉讼请求不当，鉴定程序不合法，鉴定人员无资质。××五）事隔十年，郭**不向法院起诉，诉讼时效已过。××六）上诉人与郭**已进行过结算。原审法院得出双方未进行结算的结论无任何依据。二、原审判决适用法律有误。案涉工程未竣工，未验收合格，原审判决依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定，参照合同约定计算工程款无依据。

孙**、郭**、郭**、郭*辩称：郎**的上诉没有事实及法律依据，应依法驳回郎**的上诉。

庞**经本院依法传唤未出庭参与诉讼。

本院查明

本院二审查明的事实与原审认定的一致。

本院认为

本院认为：一、关于郎**要求驳回孙**、郭**、郭**、郭*诉讼请求的问题。郭**以获嘉建设总公司的名义与郎**签订案涉施工合同，并无该公司的授权。因其系自然人无建筑企业资质，与郎**签订的案涉施工合同属无效合同，自身有一定过错。郎**未审查郭**的资质证明或授权委托，施工合同上也无建筑企业印章，其仅以当地行政部门有关领导介绍工程为由，便认为郭**具备相应资质，说明郎**未尽到审查义务，对合同无效也有一定过错。

郭**与郎**签订施工合同后，履行了施工义务，系案涉工程的实际施工人。虽然案涉工程未经竣工验收，但郭**将已完成的工程交付给发包人郎**占有使用多年，并办理了权属手续，应视为郎**对建筑质量予以认可。郭**依法有权要求郎**参照施工合同约定支付工程款。郎**称郭**篡改合同总价为1200000元，未提供有效证据予以证明，本院不予支持。郎**以此认为郭**构成合同诈骗，因该项主张不属于人民法院民事案件受理范围，郎**应另行主张权利，本案不予处理。郎**以合同无效郭**应负全部责任为由，主张驳回孙**、郭**、郭**、郭*的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

二、关于案涉工程是否结算的问题。郎**上诉称案涉工程已经结算。但郎**在二审庭审时陈述，自己想按照800000元的价款进行结算，而郭**想按照1200000元进行结算，双方有分歧，郭**拿够了自己应得的钱就不照面了。由此可知，双方只是曾经进行过结算，但无果而终。据此，郎**的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。另外，郎**在庭审中主张孙**、郭**、郭**、郭*原审提交的图纸虚假的问题。郎**称孙**、郭**、郭**、郭*提交的图纸上面技术员王**的签字不属实，且图纸制作时间与合同签订时间有矛盾。孙**、郭**、郭**、郭*辩称该图纸是郎**提供的，王**签字的图纸是原设计图，并非变更图。关于该图纸真伪问题，王**并未出庭予以证明。郎**作为发包人有能力也有义务提供案涉工程图纸用以配合鉴定及确认孙**、郭**、郭**、郭*提供的图纸的真实性，因其不提供，应当承担举证不能的不利后果。故对其该项主张，本院不予支持。

三、关于本案原审程序是否违法的问题。××一）《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”孙**、郭**、郭**、郭*在原审法庭辩论结束前增加诉讼请求，原审法院予以合并审理，符合上述司法解释的规定，并无违法之处。郎**上诉称原审鉴定程序违法，鉴定人员无资质，没有提供有效证据予以证明，本院不予支持。

四、关于本案诉讼时效问题。案涉工程未进行竣工验收，工程价款也未进行结算，双方当事人的债权债务关系一直处于不确定状态，孙**、郭**、郭**、郭*的权利被侵害的时间无法确定。据此，原审判决认定本案未超过诉讼时效，并无不妥。

五、关于司法鉴定费负担问题。因案涉工程价款未能结算，双方又无法协商一致，导致案涉工程变更增加部分工程量以造价鉴定的方式确定。对此，郎**与孙**、郭**、郭**、郭*均有责任。据此，原审法院判令双方各负担司法鉴定费的50％，并无明显不妥。孙**、郭**、郭**、郭*上诉要求郎**承担全部鉴定费用，依据不充分，本院不予支持。

六、关于工程欠款利息是否应予支付的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：××一）建设工程已实际交付的，为交付之日；××二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；××三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2003年交付郎**，郎**将其装修成酒店用于经营。因工程交付的时间不具体，欠付工程款利息的起算时间按孙**、郭**、郭**、郭*的主张从2004年1月1日起算，有一定合理性，本院予以采纳。郎**欠付工程款合计762219.76元，依据上述司法解释的规定，利息应自2004年1月1日起，按中**银行同期同类贷款利率计付至判决确定的履行之日止。孙**、郭**、郭**、郭*的该项上诉请求，于法有据，本院予以支持。

七、关于庞**是否承担责任的问题。案涉施工合同载明工程名称为“南关个体营业楼”，工程建成后，被装修成酒店用于经营，现在该工程中的部分房屋由郎**、庞**居住，其余房屋出租给他人使用。庞**系郎**、庞**之子，是该家庭的成员之一，在案涉施工合同签订时已成年，具有完成民事行为能力。以上事实说明，案涉工程建造的主要目的是用于个体经营，该工程建成后，庞**作为家庭成员在此居住。该工程实为家庭共有财产，因建设该工程而拖欠的工程款应属于家庭共同债务。因此，庞**应与郎**共同承担此债务。孙**、郭**、郭**、郭*的该项上诉理由成立，本院予以支持。

八、关于刘*的维修费43040元是否应当折抵工程款的问题。孙**、郭**、郭**、郭*上诉认为该维修费产生的原因不能归责于郭**，证人刘*的证言不属实，该维修费不应折抵工程款。郎**对此不予认可。刘*维修案涉工程的原因是2004年屋顶渗水，该部位属于郭**的施工范围，且在法定保修期限内。孙**、郭**、郭**、郭*未提供相反证据证明该质量问题出现的原因与郭**无关，原审判决因此要求孙**、郭**、郭**、郭*对该质量问题承担责任，将维修费用折抵工程款，并无不妥。

九、关于水泥款的数额问题。孙**、郭**、郭**、郭*主张案涉工程的水泥款应为22991元。因案涉工程交付时间不具体，孙**、郭**、郭**、郭*在其上诉状中也只是称案涉工程于2003年8月份基本完工，并无直接证据证明在2003年8月14日后再无施工行为。因此，原审法院根据水泥使用记录的签字情况认定水泥款为23143元，并无明显不妥。

综上，原审判决适用法律部分有误，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第××二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第1134号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；

二、变更河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第1134号民事判决第一项为：郎**、庞**于判决生效后五日内向孙**、郭**、郭**、郭*支付拖欠的工程款762219.76元及利息（自2004年1月1日起，以762219.76元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行之日止）。

二审案件受理费19859元，由郎**、庞**负担17005元，孙**、郭**、郭**、郭*负担2854元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日