何**与王**、马**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**与被上诉人王**、被上诉人马**、被上诉人丁*、原审被告新乡**工程处（以下简称城镇工程处）建设工程施工合同纠纷一案，何**于2012年4月28日提起诉讼，请求判令王**、马**、城镇工程处支付工程款60000元及利息。经审理，获嘉县人民法院（以下简称原审法院）于2013年6月19日作出（2012）获民初字第955号民事判决书。宣判后，马**不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日作出（2013）新中民五终字第302号民事裁定书，撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。2014年6月6日，原审法院受理后，于2014年7月8日追加丁*为案件当事人。经审理，原审法院于2014年12月11日作出（2014）获民初字第767号民事判决。宣判后，何**不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：王**通过丁*认识马**，在施工过程中，丁*认识何**。2010年3月份，城镇工程处经营者马**承包中铁二十局集团石*客专河南段项目一分部（以下简称中铁分部）的工程，并将该工程的桥面工程（防撞墙）分包给丁*和王**，当时马**与丁*、王**之间未签订分包合同。丁*称，工程结束后，马**与丁*补签了转包合同。该合同书载明：甲方为马**，乙方为丁*。王**认为该合同不存在，但称：马**是照我和丁*的头。该工程施工期间和竣工后，中铁分部通过马**陆续支付了大部分工程款，何**也实际得到了这部分工程款，现工程已交付使用。此后，中铁分部又向马**支付了工程款13万元，马**向王**支付7万元，支付给丁*27000元，余款33000元存留于马**手中。2014年6月6日，何**以马**收取工程款13万元，支付7万元，下欠6万元未付为由提起诉讼，要求王**、马**、城镇工程处支付工程款6万元及逾期利息。2014年11月28日，何**明示不再申请对马**提供的由丁*出具的收到条进行鉴定。城镇工程处的经营性质为个体工商户，经营者系马**，组织形式为个人经营，经营范围是房屋维修。何**、王**均无建筑工程施工资职。

一审法院认为

原审法院认为：何**参与了本案案涉工程的实际施工，在起诉王**、马**、城镇工程处及依法追加的当事人丁*追要工程欠款时，未能提供充分证据证明债务主体及债款的具体数额，未能证明自己属工程的实际施工人。庭审中王**虽称，对何**的起诉无异议，认可其欠何**工程款6万元，并称：经丁*介绍，马**将工程转包给了自己，因自己不具备施工条件，又将工程承包给了何**，对此马**、丁*予以否认，王**也未能提供充分证据证明其陈述属实，且其在本案的庭审中，对应由谁照何**的头付款陈述不一，不能详述目前马**欠工程款的具体数额。综上，何**索要工程欠款6万元，证据不够充分，其诉讼请求无法得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：驳回何**的诉讼请求。案件受理费1300元，由何**承担。

上诉人诉称

何**上诉称：2010年3月份，城镇工程处经营者马**承包了中铁分部的工程，并将该工程的防撞墙分包给了被上诉人王**。何**又从被上诉人王**处承包了该防撞墙工程。何**系实际施工人，并投入了大量人力、物力进行施工。上述事实原审法院（2012）获民初字第955号民事判决书予以认定，并且有王**、丁*等人的陈**印证，可原审判决却不予认定，实属认定事实错误。数次法庭调查均认定案涉130000元系工程款，王**、马**、丁*均认可已支付70000元工程款，所以剩余60000元未付是事实，应当判令三被上诉人在未支付的60000元工程款范围内承担连带责任。请求二审法院撤销原判，改判三被上诉人支付工程款。

被上诉人辩称

王**答辩称：王**通过丁*认识了马**，因为王**没有施工资质，所以是通过马**进行的施工。丁*和马**之间就案涉工程未签订合同。工人工资是马**付给王**，王**转交给何**，且该款项公司账目上面有显示。

马**答辩称：中铁分部的工程由马**承包，承包之后把工程交给丁*。马**不认识何**和王**，丁*、王**、何**三人系合伙关系。马**只照丁*的头，马**并没有将工程分包给王**，王**也没有证据证明马**将案涉工程分包给王**，马**与王**之间没有任何协议。何**上诉所称的（2012）获民初字第955号民事判决书，已被（2013）新中民五终第第302号民事裁定书撤销。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

丁*中途到庭后，未进行答辩。

何**在二审诉讼中申请证人何*、连*出庭作证，用于证明何**是实际施工人。证人何*称：“我与何**是一个村子的。我给何**在工地上打工，从2010年4月份干到2010年8、9月份然后离开。工资是何**给我开的，我在工地上见过王**和丁*。我不清楚丁*、王**和何**之间的关系。”证人连*称：“与何**是老乡，我2009年开始就跟着何**干活了。我跟着何**干中铁二十局高铁护栏的活儿，我在工地上是绑钢筋的。我来证明我跟着何**干活，到现在都没有给我开工资。我在工地上见过丁*和王**。我不清楚何**和丁*、王**之间的关系。”

庭审中，各方当事人均未向证人发问。以上两位证人的证言，相互印证，对证言的真实性予以认定。

本院查明

二审查明：王**在2012年一审调查笔录中称“我通过丁*认识马**，马**将中铁二十局石武客专河南项目的桥面防撞墙工程交给我干，我又将此工程承包给何**。工程从2010年3月份干到2010年9月份竣工，施工期间我未参与，全是何**一人施工。我与何**、马**之间无书面合同。”何**在2012年一审中委托代理人崔**称：“中铁二十局河南段项目部一分部与新乡县城镇建筑工程处签有发包合同，将一高铁工程发包给马**，马**将防撞墙工程分包给王**，王**转包给何**，何**一人投资，一人施工。”丁*在2013年二审中作证称：“我与王**、何**合伙干马**的活，中铁二十局项目单上有我的签名。”丁*在2015年二审庭审中称：“我与王**是合伙的，我太忙，都是王**在工地。何**是实际施工人。”马**与丁*补签的转包协议中约定由马**从工程款中扣除工程总价6%的工资（包括车辆使用费和燃油费过路费）。王**在2012年一审中由其所提交的录音材料中称曾与马**约定由马**从工程款中提取18000元作为管理费。

本院查明的其他事实与原审认定相同。

本院认为

本院认为：马**承包中铁分部的工程，马**称将其中的桥面工程分包给丁*；王**称通过丁*，马**将案涉工程转包给王**干；丁*认可其与王**系合伙。因各方当时均未签订书面协议，故本院根据马**、王**、丁*的陈述，认定王**和丁*系合伙关系，马**将案涉工程转包给王**和丁*。丁*、王**均认可将案涉工程交由何**施工，何**系案涉工程实际施工人。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”丁*、王**、何**均系个人，无建筑工程企业资质，马**与丁*、王**之间的口头合同，丁*、王**与何**之间的口头合同，均应无效。因案涉工程已交付使用，马**也未对工程质量提出异议，何**应得到案涉工程款。丁*与马**补签的协议中约定由马**从工程款中扣除工程总价6%的工资即管理费，但由于该协议系马**与丁*事后所签，王**对此也不予认可，本院对马**应提取工程总价款6%的管理费这一事实不予认定。根据王**在原审诉讼中提供的录音证据，王**认可马**应提18000元的管理费，何**对录音证据也无异议，在马**未提供其应得管理费金额的充分证据的情况下，应按王**、何**自认金额认定马**应提取的管理费。马**得到的工程款60000元中，扣除管理费后剩余的工程款42000元（60000-18000u003d42000）应支付给王**、丁*。王**称案涉工程未参与，丁*曾主张有资金投入，但未能提供相关证据，故王**、丁*应将该42000元工程款支付给何**。对于何**关于剩余60000元工程款应归其所有的主张，本院予以部分支持。案涉工程系由丁*、王**转包给何**，其二人就该剩余42000元工程款应承担连带责任。由于马**支付丁*27000元，还欠丁*、王**15000元未付。马**应在其欠付工程款15000元范围内承担连带责任。原审认定事实错误，判决驳回何**的诉求欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销河南省获嘉县人民法院（2014）获民初字第767号民事判决；

王**、丁*于本判决生效之日起十日内支付何**42000元工程款，并互负连带责任。马长义对其中的15000元工程款承担连带责任。

驳回何**的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由王**负担357.5元，马**负担325元，丁*负担357.5元，何**负担260元。二审案件受理费1300元，由王**负担357.5元，马**负担325元，丁*负担357.5元，何**负担260元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日