张**与田**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人田**建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年9月15日，张**与田**签定施工合同，由田**包工包料承包古固**廉租房3号楼涂料、油漆工程。田**垫费施工后，张**未与田**结清工程款。张**的工长张某某出具3号楼涂料及油漆工程总价为168573.34元，田**自认张**已支付工程款134500元，下欠34073.34元。2012年4月田**又承包张**同和社区教学楼涂料工程，施工完毕后，张**向田**出具欠款16000元证明。田**向张**追要上述欠款未果，诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为：根据举证责任分配原则，当事人对自己的主张应当提供证据，否则承担不利后果。张**与田**签订施工合同后，田**按合同约定履行了义务，张**的工长出具工程量结算证明共计168573.34元，田**自认张**已支付134500元，下欠34073.34元。田**要求支付剩余工程款34073.34元的诉讼请求，原审法院予以支持。2012年4月田**又承包张**同和社区教学楼涂料工程，张**出具欠款16000元证明，田**请求支付16000元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。田**请求张**支付一个工130元的诉讼请求，因未提供证据证明该一个工的价值，原审法院不予以支持。田**请求张**支付合同违约金17977.9元，但未提供证据证明合同总造价，无法证明违约金数额，故对田**要求支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。张**辨称田**所施工的古固**廉租房3号工地未完工及同和社区教学楼工程款已支付完毕的理由，因其未提供充分证据予以证明，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、张**于判决生效之日起十日内偿还田**工程款50073.34元；二、驳回田**的其他诉讼请求。案件受理费1028元，由张**承担。

上诉人诉称

张**上诉称：1、田**承包的古固**廉租房的涂料和油漆工程，在施工过程中因古固寨政府通知变更颜色暂停施工，工程并未完工；2、田**承包同和社区教学楼工程款已全部结清；3、一审开庭两个月后，田**向法庭提交三份证人证言，未经质证，原审违反法定程序。请求查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

田**辩称：1、田**与张得旺签订的仅为涂料、油漆工程，田**已按约定施工完毕，张得旺应按合同约定支付工程款，主体工程是否完工与田**无关；2、张得旺称工程款已支付完毕，应当提供证据证明；3、原审程序合法，证人证言非一审认定事实唯一依据。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，张**提交付款单据18张，合计152760元，用于证明田**已从张**处领取工程款共计149808元，田**所施工工程款已全部结清。张**申请证人张某某到庭，证明工程量清单中最后一项“外墙涂料”项目及面积非张廷领所写，田**外墙涂料工程未施工完毕。张**申请其会计和某到庭，和某提交3#楼入账工程量清单，用于证明田**施工的工程款已全部结清，未完工部分不应支付。

田**对张**提交的18张付款单据质证称，单据7非其本人书写、单据10为田**施工的其他工地的借款、单据12是张*出具无田**签字、单据13“欠条”是向涂料供应商提供的与张**无关、单据14非田**书写，与本案工程无关、单据15至18均非田**出具，其中的付款工地为张**后来添加，对上述8张单据均不认可，且根据张**提供单据，田**自认数额已超出了单据中证明的付款额。张**对单据12申请证人张*出庭作证，证人张*证明，单据12中7000元是田**使用证人张*的涂料款，张**支付了7000元用于抵田**的工程款，另外4000元与田**无关。田**称其共承包张**四个工程，其中古固寨后辛庄新村、古固寨福康新村工程为包工包料，小店镇同和社区幼儿园和教学楼为只包工，本案涉及的为古固寨福康新村工程、小店镇同和社区幼儿园和教学楼工程，涂料并非向福康新村一个工地送，该单据中无田**签字，田**不认可。对证人张*某的证言田**质证称，张*某承认自己是张**的工长，且工程量清单中的签字为张*某本人所签，证实了田**的主张，但称外墙涂料未完工不是事实，工程已经施工完毕。

本院认证意见：张**所提交单据7（数额为500元）中无田**签字认可，且无证据证明该单据与案涉工程有关，本院不予认定。单据12（数额为11000元，张**称其代田**支付7000元）为张*签字的涂料款，单据中无田**签字，张**提供的证人证言仅能证明曾向田**运送涂料，但不能证明田**认可此款项并用于抵扣工程款的事实，张**也无其他证据证明田**认可该单据，故对该单据本院不予认可。因田**承包张**并非福康新村一个工程，从张**提交的单据原件中可以看出，“富康工地”字样与单据中其他文字笔迹不同，非同时书写，与其他文字的字体颜色也不相同，不能认定单据10（数额为30000元）、单据13（数额为9750元）、单据18（数额为200元）所列为案涉的福康新村工程款项，张**主张已向田**支付完单据10、13、18中的工程款的证据不充分，本院不予支持。单据14（数额为750元）、单据16（数额为50元）、单据17（数额为80元）无田**签字认可；单据15（数额为60元）无书写时间，无法实现其证明目的，本院不予以认定。证人张*某证明，张**聘请其担任古固寨富康新村廉租房工程工长，田**所施工工程在其管理范围内；田**提交的结算清单中除最后一项外的项目及工程量均是证人张*某根据现场施工情况所列。证人和某证明其为张**会计，负责记录工地往来账目，其提交的用于入账的工程量清单最后一项为张**书写。证人和某提交的“3#工地工程量”中最后一项外与田**提交的工程量清单一致，且张**对证人张*某、和某所述表示认可，对此，本院予以认定。

本院查明

本院经审理查明：案涉富康新村廉租房3号楼工程总价款为167863.83元，田**自认已收工程款134500元。双方当事人所签承包合同约定的2#楼即为政府编号3#楼。其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：田**承包张**古固**廉租房3号楼涂料、油漆工程，其工程量清单中除最后一项外由张**的工长张某某出具，二审中张某某出庭予以证明且张**表示认可。从张**的会计入账的工程清单中可知3#楼外墙涂料总面积为4958.23平方米，按照双方合同每平米17元的约定，外墙涂料工程款为84289.91元。根据张**提供的3#楼工程量入账清单计算，田**施工工程总价款为167863.83元。根据张**提交单据可以认定为已付富康新村廉租房3#楼涂料、油漆工程的工程款为104370元，因田**自认已收工程款134500元，故应以田**自认数额为准，张**尚欠田**3#楼剩余工程款33363.83元，应予支付。张**提供2012年5月7日新乡县古固寨镇人民政府向新乡县建筑工程质量监督站出具的停工通知，称工程并未完工。经现场查看，该工程已经交付使用，且张**自己提供的工程款旺入账清单中也对工程价款予以了明确，张**主张古固**廉租房3号楼涂料、油漆工程至今未完工的上诉理由不成立，本院不予支持。关于田**承包张**同和社区教学楼涂料工程费用，田**出具的欠款证明上有张**签字认可。张**上诉称田**出具的联合承诺书证明已付清全部工程款，但从承诺书内容来看，承诺书仅是按时向工人发放工资的承诺，缺乏付款额及付款时间等基本内容，该承诺书的内容存在歧义且无其他证据相印证，其证明力不足以对抗欠款证明。因此，不能作为张**向田**付款的证明。张**上诉称已向田**付清全部同和社区工程款的理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，判决欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决第二项；

二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决第一项为：张得旺于本判决生效之日起十日内向田**支付工程款49363.83元。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1028元，二审案件受理费1050元，合计2078元，均由张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十七日