上诉人**有限公司与被上诉人赵建州、原审被告获嘉**中学建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称银马公司）因与被上诉人赵建州、原审被告获嘉**中学（以下简称获嘉一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2009）牧民二初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：获嘉一中作为发包方（甲方）与原新乡**工程公司（以下简称八**司）作为承包方（乙方）于2003年4月4日签订“投资开发获嘉一中工程合同书”，约定乙方承包甲方综合办公教学实验楼、四栋五层学生公寓楼、学生餐厅、运动场及新校址的室外水电暖、管网及道路等建设工程，工程造价约60000000元人民币（待工程施工图设计出后，依据施工图纸按实结算）。土建部分工期自2003年4月15日至2003年8月30日（校园内的道路、管网及附属工程再顺延两个月）。2003年5月2日，八**司与八**司第五项目部签订一份“工程施工内部承包协议”，约定由后者承包获嘉一中四栋学生公寓中的2号楼，建设内容为除水电暖外的全部土建工程，建筑面积8000平方米，砖混5层，工期自2003年5月10日至2003年8月30日，八**司按照工程总造价的11％收取管理费（不含税金），赵**以八**司第五项目部负责人的身份在协议书上签了名。

上述协议签订后，八**司第五项目部即进行组织、施工，至2003年9月5日因故停工，延续至2005年4月25日。2005年4月25日，获**校方与施工方通过会议商定，四栋楼停工损失费按照定额等有关规定及合同约定进行计算，停工时间1号和2号宿舍楼从2003年9月5日到2005年4月25日，3号宿舍楼从2004年4月20日到2005年4月25日，费用到工程结束时列入决算，停工损失费用见附表。附于当时制作的“会议记录”之后的“2号楼现场停工后费用”表载明，2003年9月5日至2005年4月25日间，停工损失费为872853.20元（注：由于四层未拨款，当地不准机械拉出，造成以上机械租赁费及其他费用），该表加盖有“新乡市第八**司筑工程公司第一项目经理部”的印章。银**司提供的2005年4月25日“会议记录”左上角载明“损失同意支付肆拾万元，岳**，2006.4.25”，并加盖有获**中的印章。岳**时任获**中校长。

八**司第五项目部在施工期间已建工程，经八**司第一项目部、赵建州与获嘉一中决算，并经获嘉县审计局审定，工程造价为2625059.75元（已扣除土建净核减）。赵建州共收到八**司支付的工程款1983562.17元（包含获嘉一中代付的材料款386698.17元），尚欠641497.58元未付。目前，获嘉一中仍欠银马公司工程款1568890.10元。

原审法院另查明，银**司系由八**司改制而成，八**司第五项目部并非八**司内部常设机构，该部在进行施工时，均由赵**自行组织人员、物资及资金，而赵**也并非八**司工作人员，双方不具有劳动合同关系。

一审法院认为

原审法院认为：一、赵**并非八建公司工作人员，双方不具有劳动合同关系，结合2003年5月2日赵**签字的“工程施工内部承包协议”，可以确定双方的关系实质上是一种分包关系。在履行该内部协议的过程中，均由赵**自行组织人员、物资、资金进行施工，作为实际施工人，赵**可作为本案原告主张权利，是本案适格原告；

二、关于分承包人，无论是“第五项目部”还是赵建州个人，均不具有进行建筑施工的资质，“第五项目部”仅仅是赵建州以其名义来签订合同的一个虚设单位。依照《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所指违法分包是指下列行为：（一）、总承包单位将建设工程分包给不具有相应的资质条件的单位的……”的规定，应当认定该分包属于违法分包；

三、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效….”，依据该条规定，应当认定八**司与赵建州签订的“内部施工协议”无效；

四、建设工程合同的履行过程就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，合同被确认无效后，已履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，赵建州仍可依照经获嘉县审计局审定过的决算结论主张工程款；

五、银**司提出三栋楼的停用损失共计400000元，虽然时任获嘉一中校长在会议记录上签注了“损失同意支付肆拾万元”的意见，但该签注只是获嘉一中一方的意见，况且所指损失并不明确，赵建州亦不予认可，获嘉一中及银**司的抗辩理由不能成立，不予采纳。赵建州在施工过程中，由于获嘉一中的原因停工造成的损失包括租金、利息及工人工资三部分共计872853.20元，已由2005年4月25日形成的会议记录中的赵建州、银**司、获嘉一中三方代表签字认可，该书面证据形式合法，具有客观性，予以采信，赵建州的该项请求合法有据，予以支持。

六、银**司系由八**司公司改制而成，原八**司公司的债权债务应由银**司承继；

七、获**中提出的新乡**民法院（2007）新中法执字第94-12号民事裁定书以裁定清结了所欠银马公司的工程款，但该裁定本身并不能证明双方已经实际履行，故其抗辩理由不能成立；

八、获嘉一中作为发包人，银**司承包后又对工程进行违法分包，应对实际施工人承担清偿工程款641497.58元及赔偿款872853.20元共计1514350.78元的连带责任（获嘉一中应承担的责任，以不超过尚欠工程款1568890.10元及赔偿款872853.20元之和为限）。

综上，获嘉一中及银**司应对赵建州主张的工程款及赔偿款承担连带责任，赵建州主张二者支付工程款及赔偿款共计1336627.97元，不超过1573150.85元，赵建州请求低于应得款项，是对自己权利的处分，符合法律规定，予以支持。赵建州要求的逾期付款的利息，可自向人民法院起诉之日起以中**银行规定的同期银行贷款利率计算，获嘉**中、银**司的抗辩理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，判决：一、获嘉一中于判决生效后十日内支付赵建州工程款及赔偿款共计1336627.97元及利息（自2008年2月20日算至判决确定的给付之日止，按中**银行规定的同期银行贷款利率计算）；二、银**司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费17000元，由银**司、获嘉一中共同承担。

上诉人诉称

银**司上诉称：1、赵建州不具备本案原告主体资格，案涉纠纷不属于人民法院受案范围；2、上诉人与赵建州不是分包关系而是内部承包关系；3、上诉人认为案涉的保安费、劳保用品、水电费等相应费用应从应付工程款中予以扣除；3、案涉2005年4月25日会议记录附表中的损失费用清单是上诉人第一项目部单方作出的，在工程结算及审计过程中，对该部分损失已予以考虑；4、原审判决认定获嘉一中欠上诉人工程款数额没有相应依据；5、原审判决对诉讼费用负担表述不清；6、赵建州在原审诉讼中所要求支付的工程款数额为463774.77元，而原审判决却认定为641497.58元，超出赵建州诉请。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人诉请。

被上诉人辩称

赵建州辩称：1、答辩人是案涉工程实际施工人，具有相应的主体资格；2、答辩人与银**司之间系分包关系；3、银**司对其所主张的应扣除款项应提供相应的证据；4、停工损失系各方当事人以会议记录的形式对此进行约定，各方均签字认可；5、获嘉一中欠银**司款项答辩人不清楚，6、我方原审诉讼中所提供的计算单据系草稿，多余部分我方会继续主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，银**司的上诉请求没有理由，请求二审法院驳回银**司上诉，维持原审判决。

获**中辩称：1、答辩人并不拖欠银**司工程款；2、案涉2005年4月25日会议记录附表中的损失费用清单是上诉人第一项目部单方作出的，在工程结算及审计过程中，对该部分损失已予以考虑，请求二审法院撤销原审判决，支持答辩人主张。

本院查明

本院经审理查明：赵建州与银**司所签订的案涉工程施工协议约定由赵建州负担现场的策划、布置、伙房、宿舍、厕所、外观形象等一切标准（包括服装、安全帽、床、床单、被罩、脸盆、毛巾、口杯等所需用具）的费用，共计5365元。另查明，2003年7月15日，赵建州签字同意负担两名保安人员的工资，保安每人每月工资及伙食费共计840元。银**司主张赵建州在施工过程中应支付水电费19821元，赵建州不予认可，但并未提供其已支付施工所用水、电而产生的费用的相关证据。再查明，银**司对案涉工程总造价无异议，双方约定的管理费和税金比例分别为11％及5.28％。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：赵**与银**司签订的案涉建设工程施工协议虽名为工程施工内部承包协议，但从双方所签订的合同内容来看，双方约定由赵**按照案涉工程的设计图纸和施工技术标准施工，如未按照国家规定和公司项目部的要求施工所出现的质量问题及安全事故所引起的一切费用由赵**负担，银**司在案涉施工协议中按照工程总造价的11％收取管理费，施工现场的策划、布置所需费用亦是由赵**负担，另赵**依约承建案涉工程，且其与银**司并无相应的劳动关系，故应认定双方之间系分包关系；因赵**并不具备相应的施工资质，故双方所签订的案涉合同应为无效。合同无效后，赵**作为实际施工人，可按照相关法律规定主张权利，银**司主张赵**不具备本案诉讼主体资格没有相应的法律依据，本院不予采信。案涉合同无效，但银**司并未提供相应证据证明案涉工程质量不符合双方约定的质量标准，故仍应按照双方约定的价款进行结算，案涉工程总价款共计2625059.75元，银**司已支付工程款项为1598064元，对此双方并无异议，银**司主张已支付材料款411076.60元，赵**认可327898.17元，对剩余部分，银**司所提供证据不足以支持其主张，本院不予采信；按照双方约定及上述工程款数额，应扣除的管理费及税金的数额分别为288756.57元及138603.15元；关于银**司主张工程款中应扣除保安费，依据本院审理查明的事实，赵**同意承担两个保安人员的费用，每人每月共计840元，并自2003年7月15日开始执行，计算至2005年4月25日各方协议终止合同履行时止，赵**应予支付，赵**主张该保安费用已经在管理费用中予以扣除没有相应的证据予以支持，本院不予采信，故对银**司该项主张，本院予以采信；关于银**司主张应当扣除劳保用品费用5365元的主张，第一、赵**所签订合同的第四款第四项约定该项目由赵**负担相关费用，第二、赵**称劳保用品费用计算在管理费用中没有提供证据，银**司对此亦不予认可，故上述费用应在银**司应付工程价款中予以扣除；关于银**司主张应当扣除业务及罚款费用855元，因双方并未对该款项负担作出约定，银**司要求扣除没有依据，故对银**司该项意见不予采纳；关于银**司主张应扣除水电费19821元，由于施工单位在施工中必然耗费水电，银**司对此提供了相应的证据，应认定其已完成初步的举证责任，赵**提出异议，应提供相应的反证予以推翻，但赵**所提供证据不足以证明其主张，本院不予采信，故对银**司该项主张，本院予以支持；关于银**司主张的赵**应分摊道路场地建设费用7203.13元，因双方协议并未对此作出明确约定且银**司对此所提供证据不足以支持其主张，本院不予采信；关于银**司主张的赵**应分摊临时设施及配套费共计44960元，虽双方协议第四条第四项对此已经作出约定，但银**司对其该项主张所提供证据系其单方制作，且赵**不予认可，银**司所提供的证据不足以支持其主张，本院不予采信；关于银**司主张的赵**应分摊质检实验费25986元，经审查，双方协议第六条第二、第三项是对赵**自购材料进行检验或实验所需费用由其承担，银**司要求扣除该款项没有依据，本院对其该项诉讼请求不予支持；关于银**司主张的应扣除质保金72000元，系银**司与获**中协商而为，且案涉工程已超过合同约定的质保期，故银**司要求赵**分摊相应质保金没有相应根据，本院不予采信；综上，银**司应支付赵**工程款项2625059.75元-1596864元-288756.57元-138603.15元-5365元-19821元-35840元u003d539810.03元，赵**要求支付工程款463774.77元，系对其自身诉讼权利的处分，本院不予干涉，故对银**司该项上诉主张的合理部分，本院予以采纳；关于停工损失费用的问题，赵**为证明其主张，提供2005年4月25日会议记录。赵**系案涉工程实际施工人，该会议记录对赵**案涉停工损失计算方法、计算依据、损失数额以及责任承担均作出明确约定并由与会人员签字认可，获**中同意将该费用在工程结束时列入决算，且上述协议达成后，赵**并未再对案涉工程进行施工，但获**中此后并未提供相应证据证明该损失在案涉工程结算时已列入决算，且并未提出上诉，故获**中应支付赵**赔偿款项。由于依据现有证据，不能认定赵**所主张的损失系由银**司过错造成，赵**要求银**司承担连带责任没有相应根据，本院不予支持。关于获**中是否拖欠银**司款项及数额的问题，原审所作认定没有相应的事实根据，获**中作为案涉工程的发包方，其主张已不拖欠银**司款项，应提供相应的证据，但获**中并未提供相应证据证明其主张，故应在银**司未付工程款的范围内承担相应的连带清偿责任。综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，判决结果欠妥，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2008）牧民二初字第585号民事判第一项为：河南**限公司于本判决生效后十日内支付赵建州工程款463774.77元，获嘉**中学对此承担连带责任。

二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2008）牧民二初字第585号民事判第二项为：获**一中学于本判决生效后十日内支付赵建州赔偿款872853.20元；

三、驳回赵建州的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各17000元，由河南**限公司各负担8256元，获嘉**中学各负担8744元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一二年十一月二十三日