上诉人曹**与被上诉人伍**、原审被告安阳市方**责任公司、林州市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**因与被上诉人伍**、原审被告安阳市方**责任公司（以下简称安阳**产公司）、林州市**有限公司（以下简称林州**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北关区人民法院（2014）北民初重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年12月16日，被告安阳**产公司与被告林州**公司签订了建筑工程施工承包协议书，被告安阳**产公司将位于安阳市人民大道上城公馆16号楼的施工发包给被告林州**公司，被告林州**公司又将该工程分包给被告曹**。2011年4月7日，被告曹**与原告签订建筑工程单项协议书，由原告承建上城公馆16号楼主体模板工程（包括车库），木模板按展模面积计算，每平方米21元。原告按协议规定完成部分工程后，原告与被告曹**签订双方解除劳动协议付款清单，协议显示：原告施工工程面积为100081㎡，工程款为100081㎡×21×0.9u003d1891530元，杂工53个×200元u003d10600元，已付工程款1698000元，扣预留拆除模板费12000元，下余（1891530＋10600）-169800-12000元u003d192130元。清单上有双方委托代表张*、张*的签名。后因展模面积平方数计算错误，双方于2012年7月3日重新签订解除该建筑工程单项协议书，协议显示：原告施工工程面积为103081㎡，工程款为103081㎡×21u003d1948200元，杂工53×200u003d10600元，经结算工程款共计1958800元，已付工程款1698000元，扣预留拆除模板费12000元后，被告曹**还应支付原告工程款248800元。清单上有双方委托代表张*、张*的签名。经原告催要，2012年7月12日，被告曹**通过银行转账还给原告150000元。原告认为工程款总额应为2164701元，加上杂工费10600元，共计2175301元，扣除被告曹**已付工程款1848000元及扣除预留拆除模板12000元后，被告曹**还应付原告工程款共计315301元；被告曹**认为工程款总额应为2164701元的90%即双方商定的1948200元，加上杂工费10600元，共计1958800元，扣除已付工程款1848000元及扣除预留拆除模板12000元后，剩余工程款为98800元。

另查明，被告**产公司于2011年8月19日起至2012年10月17日止，依协议约定将上城公馆16号楼的工程款按工程进度支付给了被告林州**设公司。2013年3月21日，被告曹**作出承诺书，承诺关于与原告之间的纠纷，是因被告曹**与原告签订的单项工程协议书所致，所欠农民工工资由被告曹**承担，被告安阳**产公司与被告林州**设公司不承担任何法律责任，任何经济损失由被告曹**承担。

一审法院认为

原审法院认为，被告林州**公司作为上城公馆16号楼的承包人，将上城公馆16号楼主体工程分包给没有施工资质的被告曹**，被告曹**又将主体模板工程分包给没有施工资质的原告，该行为违反了法律的禁止性规定，在此过程中，被告曹**、林州**设公司均存在过错。被告曹**作为上城公馆16号楼的实际施工人，在与原告就模板工程结算后未能及时支付原告工程款是形成本案的主要原因，对拖欠原告的工程款应予给付，被告林州**公司应就其过错行为共同承担给付原告工程款的责任。被告安阳**产公司在本案中不存在过错，原告请求被告安阳**产公司承担责任的请求，于法无据，不予支持。原告与被告曹**2012年7月3日签订的解除上城公馆16号楼单项模板工程协议，被告曹**对拖欠工程款的事实予以认可，根据原告与被告曹**约定的付款方式“木模板按展模面积计算，每平方米21元”的约定，原告施工面积为103081㎡，工程款应为103081㎡×21元／㎡u003d2164701元。被告曹**辩称解除单项模板工程协议上确定的工程款103081㎡×21u003d1948200元是双方签字认可的结果，该计算结果是工程款总额乘以0.9后确定的数额，但书写时漏写了乘以0.9，原告对被告曹**的说法不予认可，且在双方签订的协议上也没有约定工程款按90%进行结算，被告曹**的辩称理由与双方约定的付款方式相悖，其也未能提供充分的证据证明自己的主张，对其抗辩理由，不予采信。故原告实际施工的工程款为：模板工程款2164701元，杂工工资10600元，共计2175301元，扣除被告曹**已付工程款1848000元及双方约定扣除预留拆除模板12000元，剩余工程款为315301元。原告请求被告曹**、林州**公司给付工程款315301元及利息，于法有据，予以支持，利息按中**银行同期贷款利率从结算之日即2012年7月3日起开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、被告曹**、林州市**有限公司于本判决生效后十日内给付原告伍**工程款315301元及利息（利息按中**银行同期贷款利率计算，从2012年7月3日起至判决书限定债务人自动履行债务期限届满之日止）；二、驳回原告伍**的其他诉讼请求。案件受理费8280元，由原告伍**负担2250元，由被告曹**、林州市**有限公司负担6030元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

曹**不服原审判决上诉称，双方两次签订结算清单，第一次是工程款总额乘以0.9，因工程面积少算了3000平方米，才有了第二次结算，第二次结算工程总量加上了3000平方米，却漏写了0.9，但得出的数额是乘以0.9得来，这是经过双方充分协商的。原审判决利息错误，被上诉人未明确主张利息及计算方式，亦未缴纳诉讼费，不应支持。请求撤销原审判决，改判工程款按90%支付。

被上诉人辩称

被上诉人伍**答辩称，曹**说不清楚10%到底是什么名义，工人工资也不存在质保金。对0.9不认可，请求维持原判。

安阳**产公司答辩称，方州是和二建签订的协议，并且已支付完工程款，本案和方州无关。

林州**公司答辩称，对原审判决有异议，其把钱打给了市政府清欠办，有证明和伍**、曹**的承诺，本案和该公司没有关系，不应承担连带责任。

本院查明

本院经审理查明事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人曹**与被上诉人伍**双方签订单项协议、以清包工的方式将拆装模板工程转包给被上诉人伍**，伍**按约完成了大部分工程的事实双方不持异议，对所完工程量及单价均予认可，争议的焦点在于是否按90%支付工程款。上诉人称按90%支付工程款是经过双方充分协商的，第二次结算清单也是按90%计算的，只是漏写了0.9，但被上诉人伍**对此不予认可，且在双方签订的协议上也没有约定工程款按90%进行结算，上诉人又没有其他证据佐证，故上诉人要求按90%支付工程款的请求，本院不予支持。被上诉人在原审明确请求赔付工程款利息，原审予以判决依法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2270元由上诉人曹**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十五日