上诉人田青海与被上诉人**限责任公司、万**、万**、万**、万**、郝**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人田青海因与被上诉人被告安阳建**责任公司（以下简称建**司）、万**、万**、万**、万**、郝**建设工程施工合同纠纷一案，原审原告田青海于2012年2月21日向河南省**人民法院提起诉讼，请求判令建**司支付田青海款项494836元及违约金、利息等经济损失共计166471元（其中拖欠款项按照月息2分自2010年4月3日开始计算，交通费1000元），诉讼期间不停止计算利息；被告万**是工程承包人，应与被告建**司一起承担支付责任；被告万**是被告万**之子也应承担责任；被告万**、万**、郝**承担明确田青海所干工程量的责任，不要求其承担经济上的责任。原审法院经审理于2014年10月20日作出（2012）北民一初字第51号民事判决，田青海不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田青海及其委托代理人马**、周**、被上诉人万**、被上诉人建**司的委托代理人郭东方到庭参加诉讼。被上诉人万**、万**、万**、郝**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年年初，田青海**路项目部达成口头协议，由田青海承揽梅东路路段的部分电缆沟工程，田青海在达成口头协议以后，立即投入施工。2010年3月3日，田青**公司签订了书面工程协议，协议约定：“一、工程名称：梅东路电缆沟工程；二、工程承包范围：电缆沟从K0＋360.18（包括8号井）至K1＋334.47（不包括28号井）以上电缆沟挖土、垫层、砌砖、墙帽梁、回填、粉刷、盖板吊装、钢筋砼铺装层、变形缝处理等电缆沟全部工作内容（其中不包括G21、G22号井和之间海泡石管）；三、工程地点：梅东路（文明大道—文昌大道）；四、结算方法：工程量按（2008）市政定额计算。（人工费、机械费）不用机械扣除机械费；五、付款方式：电缆沟完工后结算工程款付款百分之八十。待全部做完后，经建设、监理、施工方共同检查无差错，无质量问题，工程款全部结清；六、工程工期：2010年3月30日电缆沟工程全部完工，如遇不可抗拒事件工期顺延；七、挖断水管、天然气、污水管道等维修费用由承包人负责。八、其他：1、如施工中出现工伤事故，发包人概不承担任何责任及事故费用；2、吃住发生的一切费用由承包人自负；承包人在施工过程中所需的一切工具自带；3、如材料供应不及时，工期自然顺延。合同签订后，田青海在履行合同过程中，因各方面原因，田青海将自己承揽的部分工程分别交由曹*、尹**、李**。田青海与曹*、尹**、李**等人于2010年6月16日与曹*签订了交接清单，于2010年6月17日与尹**、李**签订了交接清单。田青海表示该交接清单是在工程完工后对账时产生的。2010年4月9日的监理例会纪要记载：一、检查分析工程项目进度计划完成情况：电力沟回填400M；二、提出下一阶段进度目标：电力沟回填300M。2010年4月23日监理例会纪要记载：一、检查分析工程项目进度计划完成情况：电力沟回填100M。二、提出下一阶段进度目标：电力沟回填100M。2010年9月2日，建**司梅东路项目部向田青海出具并列举了田青海施工队塌陷处工作量确认单，田青海于2010年9月5日在确认单上签字。2011年1月27日，田青海在进度款单上签字，截止到当日，田青海共收到工程款合计19.7万元。2011年5月19日，梅东路工程道路、雨水、电缆沟工程施工、监理、建设、勘察单位进行验收。

诉讼中，经田青海申请，委托安阳市**限责任公司对梅东路电缆沟田青海段所有工程量等进行评估。该所于2014年2月18日作出安建源（2014）工程造价鉴定第1号鉴定意见书，鉴定意见为：田青海段工程总造价为1390597.04元，申请人造价422624.50元（其中人工费281054.34元、机械费141570.16元）。田青海对鉴定意见中田青海的工程量及计算方式等均有异议，要求鉴定人员出庭，并提出清除30CM腐殖土为什么没有计算、G26、G27位移的土方费用为啥不结算等17个问题，经要求鉴定机构将田青海提供的关于位移及塌方的2张有建工公司方工作人员签字变更图纸的工程量予以计算，鉴定机构于2014年6月11日针对田青海提出的问题予以答复，其主要内容有：G26、G27移位的土方费用为3672.47元；塌方费用为607.77元；G20-N6土方费用为273.18元。砌墙内15细石砼部分的人机费为392.97元；收水井部分的人机费为5526.47元；脚手架费用1867.26元等等。田青海主张的模板费16465元，提供的单据及结算清单票据金额为4139元。上述费用，鉴定机构未计算在总造价内。

另查明，万**、万**、万**、万**系建**司梅东路项目部工作人员，郝连福系建**司工作人员。

一审法院认为

原审法院认为：田青海与**路项目部签订的电缆沟工程协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，予以保护。合同双方当事人应按合同的约定履行义务。建**司作为合同一方的当事人，应承担支付工程款的义务。万**、万**、万**、万**系建**司梅东路项目部工作人员，郝**系建**司工作人员，其与田青海在合同中发生的民事行为系职务行为，故万**、万**、万**、万**、郝**不承担支付田青海工程款的义务。田青海所施工的电缆沟工程量经鉴定机构鉴定为422624.50元。该工程量未包括G26、G27移位的土方费用3672.47元、塌方费用为607.77元、G20-N6土方费用为273.18元、砌墙内15细石砼部分的人机费为392.97元、收水井部分的人机费为5526.47元、脚手架费用1867.26元。G26、G27移位的土方费用、塌方费用经过田青海与建**司的工作人员双方确认的工作量，应计入田青海的工程量，其余费用也是田青海在施工工程中实际产生的工程量，应计入田青海施工的工程量内。田青海要求的模板费，不应算成为“工具”，应计入机械费内，故田青海的模板费为4139元。田青海与建**司签订的合同中明确约定“工程量按（2008）市政定额计算”，故田青海要求按2010年定额计算人工费，不予支持。因此，田青海施工的工程量应为439103.62元。扣除建**司已支付的工程款19.7万元，建**司应支付田青海工程款242103.62元。关于田青海施工段完工时间问题，田青海称其工程结束日期为2010年4月3日，建**司称工程完工时间为2011年5月。建**司提供的监理例会纪要中在2010年4月23日仍涉及电力沟回填问题，且田青海在2010年4月3日以后还存在领料情况，故田青海称工程结束时间为2010年4月3日与实际不符。结合田青海与曹*、尹**、李**三人的交接清单时间及工程量确认单出具时间，确定田青海施工段完工时间为交接清单的时间即2010年6月16日，工程验收的时间为2011年5月19日。因合同约定付款方式为“电缆沟完工后结算工程款付款百分之八十。待全部做完后，经建设、监理、施工方共同检查无差错，无质量问题，工程款全部结清。”故田青海在完工后，建**司应支付田青海80%即351282.90元的工程款，余下87820.72元应在2011年5月19日支付。而建**司截止2011年1月27日，共支付田青海工程款19.70万元。故建**司还应支付田青海工程款242103.62元及利息（其中154282.90元的利息按中**银行同期贷款利率从2010年6月16日计付，87820.72元的利息按中**银行同期贷款利率从2011年5月19日计付）。田青海施工段虽未在合同约定的期限内完工，但合同并未约定违约金等内容，且建**司并未提供证据因田青海未在合同约定的期限内完工而给建**司实际造成的损失，故建**司辩称田青海因工期延期不支付工程款的理由不能成立。建**司辩称田青海施工段存在质量问题造成建**司自行组织人员进行修复产生的费用，应从田青海的工程款中扣除的抗辩理由，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告安阳建**责任公司于本判决生效后十日内支付原告田青海工程款242103.62元及利息（其中154282.90元的利息按中**银行同期贷款利率从2010年6月16日计算，87820.72元的利息按中**银行同期贷款利率从2011年5月19日计算至判决书限定债务人自动履行债务期限届满之日）；二、驳回原告田青海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8933元，由原告田青海负担5401元，由被告安阳建**责任公司负担3532元；鉴定费6500元（原告田青海垫付），由被告安阳建**责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人田青海不服原审判决，向本院提起上诉称：1.安**（2014）工程造价鉴定第1号建筑工程造价司法鉴定意见书程序违法、实体违法，依法不能作为本案证据使用；2.原审判决对工程量及对工程结算认定错误；3.工程的竣工日期为2010年4月4日，原审判决认定为2010年6月16日错误；其实际收到建**司工程款19.63万元，原审判决认定为19.7万元错误；4.原审判决田青海承担5401元诉讼费不当，据此，请求撤销原审判决，依法改判建**司支付田青海工程款494836元（不服部分252733元）及其利息（从2010年4月4日起按同期银行贷款利率计算至判决履行完毕日，其中7万元按月息2分从2010年4月4日至2013年2月6日计算；15万元按月息2分从2010年4月4日至2013年1月20日计算）、交通费1000元。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：1.田青海未按约定完成工程量，其施工的工程因坍塌等原因导致该工程没有验收，同时其施工的工程也不符合质量要求，建工公司不应支付余款；2.该工程经**公司另请他人修缮后于2011年5月进行了验收，利息应从2011年5月开始计算；3.田青海主张的1000元交通费没有依据；4.建工公司已经承担了鉴定费及相应的诉讼费，田青海的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，依法维持原判。

被上诉人万**辩称：田青海未按合同工期完成工程量，其施工的工程有质量问题，不应支付田青海余款。

被上诉人万**、万**、万**、郝**未到庭、未答辩。

本院查明

本院经审理查明：田青海在建**司的进度款单上签字确认截止2011年1月27日建**司累计付款金额为19.7万元，其他的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，安阳市**限责任公司及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，该公司根据双方签订的工程协议、施工图、双方提供的鉴定材料以及田青海陆续提供的补充鉴定材料最终作出的鉴定意见程序合法，田青海并未提供证据证明安阳市**限责任公司作出的建筑工程造价司法鉴定意见存在上述规定中的四种情形，故田青海上诉主张该鉴定意见书程序及实体违法不能作为本案证据使用的理由不足，原审法院依据该建筑工程造价司法鉴定意见并结合全案确定田青海的工程量及相应的工程款并无不当。关于涉案工程的实际竣工日期问题，田青海在2010年4月3日之后还领取过材料和工具，2010年4月23日由建设、施工、监理单位参加的监理例会纪要中仍涉及电力沟的回填问题，且田青海并无证据证明其于2010年4月4日将涉案工程交付建设单位使用，故田青海上诉主张工程的竣工日期为2010年4月4日而非2010年6月16日的理由不能成立，本院不予采纳。关于田青海实际收到建**司工程款的数额问题，田青海在2011年1月27日的进度款单上签字确认建**司累计付款19.7万元，且田青海并未提供其在该进度款单上签字系被胁迫所为的相关证据，故田青海上诉主张其实际收到建**司工程款为19.63万元、原审判决认定19.7万元错误证据不足。田青海上诉要求建**司支付其交通费1000元缺乏事实依据，本院不予支持。田青海的诉请并未得到全部支持，原审法院根据案件的具体情况确定田青海负担5401元诉讼费并无不当。综上，田青海的上诉请求理由不足，本院不予支持，原审判决认定事实及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5106元，由上诉人田青海负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日