原告河南**限公司诉被告新乡市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告河南**限公司（下称银**司）诉被告新乡市**有限公司（下称盛**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王**，被告委托代理人邢**、高**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原被告双方于2009年6月16日签订了建筑工程施工合同两份，由原告承建牧野新城9#、20#楼工程。2011年8月8日双方对案涉工程进行了结算，并在2012年5月7日出具工程款明细。经核算后被告下欠原告工程款共计1196408.41元，经原告多次催要，被告均不予支付。特诉至法院请求：1、被告立即支付工程款1196408.41元及利息，并承担违约金159122.32元；2、由被告承担本案诉讼费用。

原告向本院提供如下证据：2009年6月16日建筑工程施工补充合同2份、牧野新城9#、20#楼工程结算书各1份、2012年5月7日牧野新城工程款明细1份，证明原告诉请成立。

被告辩称

被告辩称，原告起诉欠款数额有误，被告已经支付工程款792.9万元，尚欠原告54万元，原告要求支付违约金缺乏事实依据，按照合同第6条第7项规定，每次付工程款时，原告应向被告开具正式发票，原告第一次开具发票的时间是2010年3月9日，金额70万元，2011年1月13日开具发票，金额80万元，最后一次开发票时间是2012年6月15日，金额5万元，三次合计开发票金额155万元，尚未开发票金额637.9万元，是造成至今余款未付的主要原因，是原告违约在先造成，所以被告不应承担违约责任。

被告向本院提供如下证据：1、2009年6月16日建筑工程施工补充合同2份，证明原被告存在合同关系，根据合同第6条第7项，每次付工程款时，原告应向被告开具正式发票，造成至今没有付完款，是因为原告没有开具发票；2、牧野新城9#、20#楼工程结算书各1份，证明被告应付的工程款数额；3、2012年5月7日牧野新城工程款明细、对账函各1份，证明被告已向原告支付工程款709万元，该明细上有5笔款是原告会计李**手写上的，原告已向被告出具有收据；4、2011年5月13日程**（代表原告承建工程）保证1份，证明如果原告不开发票，被告可以不结算工程款；5、郭**（合同签订人）证明2份，证明如果原告不开发票，被告可以不结算工程款，后果由原告承担，违约责任不应有被告承担；6、原告收据及借条共计33份，证明被告共向原告支付工程款792.9万元；7、9#、20#楼收据、借据，证明郭**、程**出具收到工程款的借据，换成被告正式盖章的收据。

经庭审质证，被告对原告所举证据真实性无异议，但对证明问题有异议，2012年5月7日牧野新城工程款明细，付款金额与被告实际付款金额不符，被告实际付款是792.9万元。本院对原告提供证据的真实性予以确认。原告对被告提供证据1、2、3、5、7无异议，本院作为有效证据予以确认；对证据4有异议，认为不能证明是程**本人书写。因该证据程**未出庭印证，故本院不予采信；对证据6中有原告加盖公章的21张收据及郭**对盛**司出具20#楼工程款的10张借据手续无异议，对程**向盛**司出具15万元的借据，以马自达六汽车抵款和2010年2月6日向盛**司出具9000元的借据有异议，认为是个人行为，不是职务行为，公司没有收到这项款。原告质证理由成立，本院予以采信。

本院根据当事人陈述、有效证据及诉辩意见，对本案事实确认如下：2009年6月16日，银**司与盛**司签订了两份《建筑工程施工补充合同》，该合同约定了各项权利义务，其中约定由银**司承建牧野新城9#、20#楼工程。还约定工程款拨付方式为：三层封顶完成后7日内，盛**司向银**司支付已完成工程价款的75%，六层封顶完成后7日内，支付已完成工程价款的80%，当粉刷工程完成后7日内，支付已完成工程价款的75%，当工程竣工，经监理单位、新乡市质量监督部门初验合格，5日内，支付已完成工程价款的80%。银**司将竣工验收后的合格工程和将有关部门签署的工程竣工验收合格工程资料移交给盛**司后，盛**司5日内向银**司支付工程总价款的85%，工程决算完毕后，盛**司向银**司支付工程决算价款的97%，剩余3%作为质量保修金。每次付工程款时，银**司向盛**司开具建筑业正式发票。如果盛**司未按合同约定向银**司支付工程款，超过15天时，从超过15天之日起，盛**司向银**司计算应付款项的同期银行贷款利息，并相应顺延工期。合同签订后，银**司按约进行了施工。2011年8月8日，银**司与盛**司双方对工程进行了结算，盛**司应向银**司付工程款8476408.41元。银**司与盛**司的工程款收支对账单显示2009年10月份至2012年5月18日，盛**司陆续向银**司支付工程款7090000元。之后，盛**司又陆续向银**司付工程款680000元，即2012年7月2日付100000元，2012年8月24日付50000元，2012年9月20日付100000元，2012年9月29日付100000元，2012年11月21日付50000元，2012年12月24日付30000元，2013年2月6日付100000元，2013年4月25日付50000元，2013年8月1日付50000元，2013年6月9日付50000元。以上盛**司共向银**司支付工程款7090000元+680000元u003d7770000元，剩余工程款8476408.41元-7770000元u003d706408.41元，经银**司多次催要未果。

本院认为

本院认为，银**司与盛**司签订的两份《建筑工程施工补充合同》，系双方真实意思表示，合法有效，均应遵照执行。银**司按约履行了合同义务，案涉工程银**司与盛**司已于2011年8月8日进行了决算，盛**司应向银**司付工程款8476408.41元，盛**司已向银**司支付7770000元，尚欠706408.41元未付，应承担继续支付及违约的责任。诉讼中，银**司要求盛**司支付违约金的时间从2011年8月9日起至2013年8月8日止，是其行使权利的行为，符合法律规定，本院予以支持。盛**司提出银**司未给其开具已付工程款的正式发票，违约在先，盛**司不应承担违约责任。因盛**司未提出反诉，本院不予审理。盛**司提供程**出具收到工程款15万元的借据，主张是支付给银**司的理由和辩解，证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、新乡市**有限公司于本判决生效后十日内支付河南**限公司706408.41元及违约金（以706408.41元为基数，从2011年8月9日起至2013年8月8日止，期间新乡市**有限公司已付部分依次扣减后作为基数，按中**银行同期贷款利率计算）。

二、驳回河南**限公司其他诉讼请求。

逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费16467元，由原告河**限公司承担6917元,由被告新乡市**有限公司承担9550元。为简便手续，原告预交的诉讼费不再退回，待执行时,由被告新乡市**有限公司一并向原告结清。

如不服本判决，应在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二?一三年十一月二十五日