上诉人韩**与上诉人河南**有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人韩**与上诉人河南**有限责任公司（以下简称隆**公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省滑县人民法院于2014年9月25日作出（2011）滑民初字第1890号民事判决，双方不服，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年2月25日，原告韩*立在不具备劳务分包资质的情况下与被告隆都建筑公司签订了《津兰名郡工程协议》，由原告承包了津兰名郡小区的20号、21号、22住宅楼的主体框架砖混结构装修工程等，合同约定：“二、承包内容：20号、21号、22号住宅楼的主体框架砖混结构装修工程等。甲方负责1、所有门窗，2、屋面防水，3、内外墙涂料，4、钢筋制作，5、混凝土集中搅拌，6、水电暖六项以外，其余均有乙方负责施工。三、承包范围：20号、21号、22号楼基础到顶层完活。……六、工程价款：1、185元／㎡基础至二层框架。166元／㎡三层至顶层砖混。本工程为平米包干工程，一次包死。所有发生的与工程相关的间接和直接用工，不再结算清工。2、清工单价，每工日34元。3、工程单价内含5元／㎡文明达标费，5元／㎡安全达标费，5元／㎡进度达标费。七、承包方式：大清包、人工费承包及部分材料承包工具费、机械费及工程用设备工具承包……。八、付款方式：……4、抹灰完工后，经监理、甲方验收后付总价90%。……6、剩余一年后付清100%。”协议签订后，原告完成了津兰名郡小区20号、21号、22号楼的建设。2009年5月20日，工程经验收合格并交付使用。在审理过程中，由原告提出申请，本院委托河南四**有限公司对滑县新区津兰名郡小区的20号、21号、22号住宅楼工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、滑县新区津兰名郡20#、21#、22#住宅楼已完工建筑面积为6522.14平方米；2、滑县新区津兰名郡20#、21#、22#住宅楼已完工程按以实结算方式，鉴定造价（不含材料费）为2257064.73元。3、按合同价结算方式，鉴定工程造价（不含材料费）为1145065.54元。*告支出鉴定费31200元。对该司法鉴定意见，原告无异议，被告提出异议，认为：1、双方合同为一次性包死，约定了固定价，鉴定按以实结算方式没有任何依据；2、应核减项目，报告中未扣除费用。被告辩称已按合同约定支付原告工程款1143764元，原告认可被告已支付100万元，对下余143764元不予认可，被告且无充分证据证明已支付原告。*告诉称被告对其任意罚款10300元，未能提供相应证据证明。另查明：依被告申请，本院委托安阳同心**责任公司对其主张的未完工程项目进行鉴定，原告对安阳同心**责任公司作出的鉴定结果提出异议。依原、被告申请，本院委托河南龙**限公司对被告主张的未完工工程进行鉴定，鉴定意见为：1、未施工十八项大清包工程造价为540030.51元；2、……3、混凝土及钢筋混凝土造价中，钢筋工程（含钢筋制作、运输、焊接绑扎全过程）造价为316048.15元。*告为河南龙**限公司支付鉴定费32000元。被告辩称原告未能完成上述鉴定施工项目，原告不予认可，被告未能提供相应证据证明。2013年10月21日，被告安**限责任公司的名称变更为河南广隆**限责任公司。

一审法院认为

原审认为：本案为建设工程施工合同纠纷，被告**公司将涉案工程发包给没有相应资质的原告韩**，故原、被告签订的《津兰名郡工程协议》应为无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方协议中已约定为一次包死，实行固定价，河南四**有限公司的司法鉴定意见按以实结算方式没有法律依据，其以实结算的意见，不予采信；其按合同价结算方式，鉴定工程造价为1145065.54元的鉴定意见，应予采信。该涉案工程按合同价鉴定工程造价为1145065.54元，减去被告已支付原告的工程款100万元，被告应再支付原告工程款145065.54元。关于利息，应自该工程竣工之日起一年后即2010年5月20日起按中**银行同期贷款利率计算。关于鉴定费，原告支付河南四**有限公司的31200元、支付河南龙**限公司的32000元共计63200元，应由原、被告各承担50%即31600元，故被告应支付原告鉴定费31600元。原告的其他诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、五十八条、第二百六十九条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告韩**与被告河南广**限责任公司于2008年2月25日签订的《津兰名郡工程协议》无效；二、被告河南广**限责任公司于本判决生效后十日内给付原告韩**工程款人民币145065.54元及利息（利息自2010年5月20日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决限定履行期满之日止）。三、被告河南广**限责任公司于本判决生效后十日内给付原告韩**鉴定费人民币31600元；四、驳回原告韩**的其他诉讼请求。案件受理费23638元，由原告韩**与被告河南广**限责任公司各承担11819元。

韩**上诉及答辨称：1、原审认定“司法鉴定意见按以实结算方式没有法律依据”错误，以合同约定判决也违背证据事实。原审中，隆**公司提交34张支付工程款凭证，其中30张有效支付款额983676元，其他4张支付款额42018元无效，应依据鉴定施工量成本造价2257064.72元，减去已付款983676元，尚欠我施工成本1273388.73元。另外，隆**公司尚欠司法鉴定钢筋制作成本316048元中未约定施工的钢筋运输、焊接、绑扎成本210698.76元，隆**公司侵占我施工成本1484087.49元。2、原审判决自2010年5月20日起计算利息错误。应从工程验收合格交付使用日期2009年4月24日起算，共计706384元。3、原审判决适用法律错误。原审判决适用《施工合同司法解释》第二条、第十六条、第二十二条错误。本案施工合同由于违反法律的强制性规定而无效，合同中所有的约定都是无效的。4、原审判决遗漏了我方的诉讼请求。原审对工程款进行了判决，但对隆**公司应支付我方钢筋制作中运输、焊接、绑扎210698.76元成本只字不提，遗漏了上诉人合同以外约定的施工价款的诉求。请求二审依法撤销原审判决，判令隆**公司支付我方施工成本1484087.49元及利息706384元，合计2190471元。

被上诉人辩称

隆**公司上诉及答辩称：1、原审认定事实错误。我方已支付韩**1071694元，原审只认定100万元错误。2.原审判决我方支付韩**利息没有根据，我方多次督促韩**来公司结算，韩**迟迟不来结算。同时，我们双方对利息也没有约定。3、原审所作鉴定认定的面积与事实不符，原审不应采信。原审我方对韩**未施工的18个项目也申请了鉴定，但原审没有认定违法。4、原审判决我方支付韩**鉴定费31600元错误。依照相关法律的规定，当事人约定按固定价结算的，一方请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。请求二审法院改判驳回韩**的诉讼请求。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承建人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”，根据该条规定，隆**公司将案涉工程发包给没有相应资质的韩**，双方签订的《津兰名郡工程协议》应为无效协议。关于韩**已完成工程的造价问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，由于本案双方协议中已约定为一次包死，实行固定价，原审法院对河南四**有限公司按合同价结算方式，鉴定工程造价为1145065.54元的鉴定意见予以采信，并无不当，韩**要求其已完成工程的造价应据实结算的上诉理由，没有事实及法律依据。原审中，隆**公司主张已按合同约定支付韩**工程款1143764元，韩**认可已隆**公司支付100万元，对下余143764元不予认可，隆**公司无充分证据证明已支付韩**，二审中，双方对已付工程款的主张也未提供有力的证据支持，故韩**上诉称隆**公司已支付款983676元及隆**公司上诉称已付韩**1071694元均不能成立。原审根据双方违约情况并结合本案的实际，确定隆**公司支付韩**利息的起算时间并无不当。韩**一、二审均未提供证据证明其应得钢筋制作中运输、焊接、绑扎210698.76元，故韩**关于原审对此漏审的上诉理由不能成立。韩**及隆**公司的其他上诉理由均无证据支持，上诉请求，本院依法不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15652元，由上诉人韩**负担11819元，河南广隆**限责任公司负担3833元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月一十六日