汪**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

汪**与张**建设工程施工合同纠纷一案，汪**于2014年7月11日向武**民法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告工程款、材料款等98375元，退还原告工程保证金20000元；二、承担本案诉讼费由被告承担。武**民法院于2014年12月8日作出（2014）武民二初字第00203号民事判决。宣判后，汪**不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人汪**、被上诉人张**的委托代理人闫全喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年7月份，被告张**将其承包建设的斯坦福.御景苑小区11号楼部分工程交由原告汪**承揽建设。2013年11月初，双方因工程款给付问题发生纠纷，2013年11月3日，被告张**与原告汪**进行工程结算，被告张**按照每平方22元共计给付原告348863.8元（其中东单元支付199539元、西**支付149324.8元）。原告对此存在异议，要求被告按照每平方25元支付工程款，并认为工程结算的面积与实际不符，并要求支付多出的面积费用及其他费用，共计要求被告支付原告工程款、材料款等98375元及返还保证金20000元。另查明，庭审中原告提交了一份2013年11月3日的《保证书》，该保证书最后一行载明“为保证工程正常进行乙方先交了贰万元整保证金”。被告张**认可“为保证工程正常进行乙方先交贰万元整保证金”为其书写，但否认“了”字系自己书写，表示并未收取原告2万元保证金。我院委托河南中允司法鉴定中心进行司法鉴定，2014年10月27日，河南中允司法鉴定中心认为，被鉴定字迹不能充分反映字画的特征，向我院出具《不受理函》。

一审法院认为

原审法院认为：被告张**将其承建工程部分转包给汪**，事实清楚，张**应按照双方的约定支付汪**工程款。从本案查明的事实可以确认被告张**与汪**在2013年11月份进行了工程结算，且张**已按照工程结算单履行了支付义务。原告汪**主张按照每平25元进行的工程造价结算，要求被告支付的工程款、材料款等共计98375元，证据不足，本院不予支持。另原告要求被告返还工程保证金20000元的请求，本院认为，通过庭审调查，不能证明《保证书》中“为保证工程正常进行乙方先交了贰万元整保证金”的“了”字系张**书写，原告提供的证据不足以证明被告收取了原告20000元保证金，故对于原告要求被告返还支付的20000元保证金的请求，法院不予支持。原审法院据此判决：驳回原告汪**的诉讼请求。本案受理费2668元，由原告负担。

上诉人诉称

汪**不服，向本院上诉称：一、一审法律文书中多次出现错误，说明一审法院的工作态度没有端正，影响办案质量。二、一审法院违反《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，没有给汪**出具收到证据的收据。向当事人送达“举证通知书”中没有载明“可以向人民法院申请调查取证的情形”等内容，致于汪**失去了“申请法院取证的机会”。三、一审法院没有在判决书中阐明“不予采纳的理由”。本案争议的主要焦点就是双方承揽合同里约定的每平方价格是25元还是22元”一审法院认定每平方价格是22元，但未阐明理由。《合同法》规定“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬摹承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”。就报酬一项，本案涉及工人生活费、买原材料钢钉、碳等款项、工人干的计时工工资、汪**先支出的保证金、主体工程建设费、这是一个整体，缺一不可，这是其他同种类承揽合同里都少不了的，这是法律规定的。承揽这个工程的人把主体工程的建设费都给了工人，自己还要先付保证金、先垫付生活费、垫支工程用材料费这可能吗？2013年7月张**在焦作摩登街答应给汪**涨3元钱，汪**才来武陟干的，汪**手里还有别的家的结账单，是每平万24元。这些都能证明每平方米是25元。请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、判令张**支付给汪**报酬、材款等98375元，判令张**退还给汪**工程保证金20000元3、判令张**承担一审、二审的诉讼费。

被上诉人辩称

张**答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：汪**要求张**支付工程款、材料款等98375元，工程保证金20000元有无事实和法律依据。

对该争议焦点，汪**的主张是：我已经按照约定为被上诉人干完了活，被上诉人应支付工程款及材料款。2013年在劳动局的干预下，被上诉人才支付了部分工程款。该部分款项被上诉人直接支付给了工人，并未给我。2013年算账单上被上诉人写明，工人代表工资已清，有黄**、黄**亲笔签名。工人每平方是21元，给工人代表的是每平方1块钱。这些工程款都是给工人了，没有经过我手，所以不应认定为已支付完工程款。剩余每平方3元还未支付，还有生活费、代购材料款、计时工、平方差距，共计98375元。计时工有20.5个没有付，每个工280元，共计5740元。我垫付了230元的材料，生活费垫付22300元。关于20000元保证金，是2013年7月份进场的时候就给了张**，他没有打条。在11月3日给工人算账的时候，我要求给我算账，他说明天算账，然后我要求将保证金说清楚，后来他在保证书上写了一行字，证明我交了2万元保证金。

对该争议焦点，张**的主张是：双方系承揽关系，并非雇佣关系。上诉人亏损与本案无关，他赚取的是工程利润，并非劳动报酬，工程利润有赚有亏。纠纷发生后，双方在2013年11月3日进行了结算，每平方22元，扣除我们已经垫付的相关费用，共计348863.8元。该两份结算单上诉人已经签字认可，未提出任何异议，事后被上诉人以将款项全部支付。所以我们认为上诉人主张的额外的每平方3元和其他费用没有事实依据。关于保证金2万元，上诉人刚才陈述与一审陈述不一致，一审时其陈述是在书写保证书时缴纳2万元保证金，我们当时提出不符合常理。保证书系上诉人亲笔所写，保证书中的加的一行字中“了”字系后来他人添加。

二审中，汪**提交算账单2页，以证明张**与别人算账是按照每平方24元计算的；汪**申请证人马某革出庭作证，证明的主要内容是马某某参与调解张**与汪**的纠纷，因为数额问题，双方未调解成功。

张**质辩称：上诉人提交证据系单方制作，不予认可。证人未正面回答我方的问题，我怀疑证人与上诉人有利害关系，按照证据规则不能作为定案依据。

本院认为

对以上证据，本院认为：汪**提交的算账单、马某某的证人证言不能证明汪**与张**约定每平方米25元。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。本案中，汪**称双方口头约定木工工程每平方米为25元，并要求张**支付工程款、材料款等共计98375元，但其未提交有力证据，对此本院不予采信。关于20000元工程保证金，经一审法院委托河南中允司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定机关认为保证书最后一行载明“为保证工程正常进行乙方先交了贰万元整保证金”中间的“了”字不能充分反映字画的特征，因此不能证明“为保证工程正常进行乙方先交了贰万元整保证金”中的“了”字系张**书写，汪**也无其他证据证明张**收取了其20000元保证金，故汪**要求张**返还已支付的20000元保证金的请求，本院不予支持。汪**的上诉理由不能成立，本院不予认定。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2668元，由汪**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日